福建省高级人民法院


福建省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的意见

（2001年12月19日）


　　1、当事人对劳动仲裁机构以书面形式作出的不予受理的通知、决定或裁定不服，在法定期限内向人民法院起诉的，人民法院应当受理。

　　未经劳动仲裁机构仲裁的劳动争议案件，人民法院不得直接受理。但对于当事人提出仲裁申请后，劳动仲裁机构以某种理由置之不理，或者受理后无正当理由在法定期限内不作出处理的，人民法院可以直接受理当事人的起诉。

　　因企业职工下岗引发的劳动争议，应由政府有关部门按照企业改制的有关政策规定统筹解决，人民法院不予受理。

　　2、劳动仲裁机构以超过六十日仲裁申诉时效为由不予受理，当事人在法定期限内起诉的案件，人民法院经审查认为不是由于不可抗力或无正当理由在法定仲裁申诉时效内不能行使仲裁申请权的，应判决驳回诉讼请求；如确属由于不可抗力或有正当理由不能在法定仲裁申诉时效内行使仲裁申请权的，应作出实体处理。非当事人自身原由造成超过仲裁申诉时效的，可以认定为具有正当理由。

　　3、人民法院受理当事人因劳动仲裁机构以不属劳动争议为由不予受理而起诉的案件，经审查认为不同劳动争议案件受理范围的，应裁定驳回原告起诉；属于劳动争议案件受理范围的，应依法进行审理。

　　4、对于不属劳动争议的案件，劳动仲裁机构作出裁决或不予受理决定，当事人不服，以其它民事案由起诉的，人民法院应当根据《民诉法》规定直接受理。

　　5、用人单位对劳动仲裁机构的部分裁决不服向人民法院起诉的，或劳动仲裁机构的终结裁决作出后，当事人单独就部分裁决不服起诉的，人民法院不予受理；当事人不服终结裁决，在法定期限内起诉的，人民法院应当受理。

　　6、事实劳动关系是指用人单位与劳动者没有订立书面劳动合同，但双方实际履行了劳动权利义务，而形成的劳动关系。其特征是劳动者为用人单位提供了劳动，接受用人单位的管理，遵守用人单位劳动纪律，获得了用人单位支付的劳动报酬，受到了用人单位的劳动保护等。符合上述特征的，应当认定双方当事人间存在事实劳动关系。

　　对事实劳动关系的认定一般应从严掌握。

　　7、雇佣家庭保姆、临时帮工、家庭教师等民间雇佣劳动发生的劳务报酬、债务、损害赔偿等纠纷，属于一般民事权益争议，由人民法院直接受理。

　　人民法院对于当事人间因单纯支付某些报酬发生纠纷，没有证据证明是劳动报酬的，应按劳务报酬纠纷直接受理。

　　8、劳动者的伤亡既是工伤又是用人单位的侵权行为造成的，劳动者有权依有利于自己的原则，选择提起工伤赔偿或侵权损害赔偿之诉。

　　9、当事人起诉时或在人民法院审理过程中所确定的诉讼请求增加了仲裁请求的，如果该增加的诉讼请求与仲裁请求是基于同一事实产生的，人民法院应当受理；若不是基于同一事实产生的，人民法院对该增加的部分不予受理。

　　10、对于不符合部分裁决条件的劳动争议案件，当事人起诉时或在人民法院审理过程中只是对仲裁裁决内容部分不服的，人民法院应当全案受理与审理。

　　11、劳动者或用人单位与社会保险机构因社会保险待遇发生的争议，不属劳动争议案件。但劳动者退休后因追索退休金、医疗费和其它社会劳动保险而与用人单位发生的争议应作为劳动争议，当事人不服劳动仲裁机构处理结果在法定期限内起诉的，人民法院应当受理。

　　12、用人单位实行内部承包责任制后与职工签订承包合同，一般不属于劳动争议案件。但如果承包合同中包含有工资福利等劳动权利义务方面的内容，职工与企业因执行承包合同中有关劳动权利义务约定而发生的争议，属劳动争议案件。当事人不服劳动仲裁机构的处理结果在法定期限内起诉的，人民法院应当受理。

　　13、被告在诉讼中提出的反诉，人民法院不予受理。

　　14、劳动争议案件由劳动合同的履行地或被告所在地人民法院管辖。

　　15、企业、个体经济组织尚未领取营业执照，事实上已进行生产经营活动的，应当作为用人单位参加诉讼。

　　16、双方当事人均不服仲裁裁决，在法定期限内均向人民法院提起诉讼，人民法院应以先收到诉状的一方为原告，另一方为被告，并案审理；双方起诉后一方又申请撤诉的，人民法院裁定不准许撤诉。

　　17、订立劳动合同或未订立劳动合同的单位与实际工作单位不一致的，或实际用人单位难以确定的，以及订立劳动合同的单位与作出处理的管理单位不一致的，具有利害关系的单位均可列为当事人。

　　18、两个单位借调劳动者后与劳动者发生劳动争议，如果用人单位与劳动者未变更劳动合同，而与借调单位订立劳务协议，确定了劳动者待遇，劳动者实际接受该协议的，由该协议中对劳动者承扭责任的单位作为一方当事人；用人单位未与劳动者变更劳动合同或未与借调单位订立劳务协议的，由两个单位共同作为一方当事人。

　　19、用人单位合并的，合并前发生的劳动争议，由合并后的用人单位为一方当事人；用人单位分立的，其分立前发生的劳动争议，由分立后承受劳动合同权利与义务的用人单位为一方当事人。

　　用人单位分立后，承受其权利义务不明确的，以分立后所有用人单位为一方当事人。

　　20、企业法人被吊销营业执照、解散或撤销后，应当由其主管部门、或开办人、或依法成立的清算组织作为诉讼主体。

　　不具备法人资格的个体工商户、合伙企业、私营企业终止前发生的劳动争议以原业主、合伙人为一方当事人。

　　21、用人单位在承包经营或租赁经营期间与劳动者发生劳动争议案件，不论是否再转包或再转租，该用人单位与承包方或租赁方为一方当事人。

　　22、用人单位招用尚未与原用人单位解除劳动合同关系的劳动者发生的劳动争议，如原用人单位请求解决与解除劳动合同有关的争议，以劳动者为被告；如原用人单位向劳动者与现用人单位提出经济索赔请求，以劳动者与现用人单位为共同被告。

　　23、人民法院在审理劳动争议案件中，可依据《民诉法》有关规定追加或变更仲裁机构所列的当事人。

　　24、劳动争议案件的当事人对自己提出的主张有责任提供证据。但对涉及用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动关系、减少劳动者工资收入、劳动者工作年限的计算等决定以及用人单位不履行社会劳动保险缴费而劳动者无法举证的劳动争议案件，应由用人单位负举证责任。

　　25、当事人不服劳动仲裁机构裁决向人民法院起诉后，又撤回起诉，人民法院经审查认为不违反法律与行政法规规定的，应依法准予撤诉。

　　集体劳动合同争议的劳动者不服仲裁机构裁决向人民法院起诉后，其中部分劳动者撤回起诉的，人民法院应依法准予部分劳动者的撤诉，但不影响对该案的继续审理。

　　人民法院准予撤诉与按自动撤诉的案件，原劳动仲裁机构的处理结果发生法律效力。

　　26、当事人因超过起诉期间而被人民法院裁定不予受理或驳回起诉的，原仲裁裁决发生法律效力；因主体资格错误或不属于劳动争议案件，被人民法院驳回起诉的，原仲裁裁决无效。

　　27、当事人对劳动仲裁机构的实体裁决不服提起诉讼的案件，人民法院经审理认为诉讼请求无理的，在结案的裁判文书中应对仲裁裁决的实体内容逐一作出判决，不得简单判决驳回诉讼请求。

　　28、在中国境外（包括港、澳、台地区）设立的用人单位与劳动者因履行聘用合同发生的争议，不适用《劳动法》及其相关法律规定。人民法院受理该类案件的，应当根据或参照涉外合同的有关规定处理。

　　29、人民法院在审理劳动争议案件中应注意审查格式劳动合同的内容是否违反法律、行政法规的规定。对于违反法律、行政法规订立的劳动合同或采用欺诈、胁迫等手段订立的劳动合同，应当认定无效。

　　劳动合同被认定无效后，用人单位对劳动者付出的劳动应当按照本单位同期同类工种标准支付报酬。因无效合同造成的其它经济损失，一方有过错的，由过错方承担赔偿责任；双方过错的，各自承担相应的赔偿责任。

　　对格式劳动合同的条款有争议的，应当作出有利于劳动者的解释。

　　30、劳动合同期满后，双方未办理终止或续订合同手续，劳动者仍在用人单位工作，用人单位未表示异议的，应认定为双方以原合同的权利义务续订劳动合同。其中，属于有固定期限的劳动合同，因用人单位的原因未办理终止或续订手续的，以原合同期限为续订合同的期限；对于劳动者不愿意或拒绝续订劳动合同的，用人单位可单方依法解除劳动关系。

　　31、劳动合同双方当事人经协商一致，由用人单位提出解除劳动合同的，用人单位应当支付经济补偿金；由劳动者提出，并与用人单位协商解除劳动合同的，对劳动者要求经济补偿请求一般不予支持。但用人单位以暴力、威胁、监禁或其它妨害人身自由的手段强迫劳动者劳动或用人单位以欺诈及其它违法行为使劳动者被迫提出解除劳动合同的，用人单位应当支付经济补偿金。

　　32、劳动合同中约定的终止合同条件若违反法律或行政法规，人民法院应当依法认定该约定条款无效。

　　33、劳动合同期满或者当事人约定的劳动合同终止条件出现，劳动合同即行终止，用人单位可以不支付劳动者经济补偿金。但国有企业招用的劳动合同制工人、国有企业招用的农民合同制工人、福建省内外商投资企业的职工及外商台商投资企业的原固定职工终止劳动合同的，用人单位应当依法支付经济补偿金。

　　34、用人单位以承包合同形式将某项短期工程发包给私人包工负责人，由包工负责人组织临时务工人员去完成。如果包工负责人是用人单位职工的，所雇临时工的工伤待遇，由用人单位负责；如果包工负责人不是用人单位职工的，不管包工负责人是否经劳动行政部门审核批准具有用工权，所雇临时工的工伤待遇，均由包工负责人承担。

　　包工负责人对非法使用临时雇工所应承担的工伤责任，以其偿还能力为限，确实无力承担的，由发包方承担。

　　包工负责人与发包单位没有劳动关系而订立了经济承包合同，经济承包合同中对其工伤责任有约定的，按合同执行；没有约定的，由包工负责人承担。

　　35、劳动者的伤亡既是工伤又是第三人的侵权行为造成，劳动者分别对用人单位与第三人起诉的，根据补偿与损失相当的原则，劳动者已在侵权案件中得到补偿的损失部分在工伤赔偿案件中不再赔偿或应偿还用人单位。

　　36、用人单位在工伤事故发生日前，已为劳动者投工伤保险的，伤残或死亡抚恤费由保险部门按国家有关规定支付；未为劳动者投工伤保险的，伤残或死亡抚恤费由企业一次性支付。但用人单位为国家机关、事业单位、社会团体的职工发生工伤的，不适用“未为劳动者投工伤保险”的有关规定。

　　37、国有企业破产的，劳动者有权选择领取一次性安置费或经济补偿金。劳动者领取一次性安置费后，不再享受失业救济金；劳动者不自谋职业或企业不按自谋职业发给一次性安置费，企业应当按有关规定发给劳动者经济补偿金，并办理失业救济金，由劳动者享受失业救济金待遇。

　　38、用人单位经职工大会或者职工代表大会通过的规章制度，或未设职工代表大会的用人单位经股东大会、董事会等权力机构或依相应民主程序制定的规章制度，只要不违反国家法律、行政法规及政策规定，应当作为人民法院处理劳动争议案件的依据。但用人单位没有尽到告知义务的，不应作为处理案件的依据。

　　39、人民法院审理劳动争议案件，经审查认为用人单位对劳动者作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同等决定在处理程序或认定事实或适用法律上确有错误的，可依法判决予以撤销或判令用人单位重新作出处理，一般不变更其决定。但以下两种情形例外：

　　（一）对于追索劳动报酬、培训费、退休金或其它涉及劳动者工资性收入、工伤赔偿、支付经济补偿金等案件，人民法院认为用人单位的处理决定认定事实清楚、适用法律基本正确，只是认定给付的数额明显不当的，可判决予以变更。

　　（二）案件在劳动仲裁机构裁决后及人民法院审理中，用人单位变更或重新作出处理决定，劳动者同意并申请撤诉的，人民法院应依法准予撤诉；劳动者不同意用人单位的变更或重新作出的处理决定，人民法院应当按照用人单位变更或重新作出的处理决定依法处理案件。双方当事人在法院主持下，对变更处理决定达成一致意见，人民法院经审查认为符合法律规定的，应依法准许，并以调解书形式予以确认。

　　附件：关于本意见几个问题的说明

　　近年来，随着国家各项制度的改革，人民法院受理的劳动争议案件，数量、案情都呈不断上升与复杂化趋势。由于《劳动法》对相关问题的规定过于原则，处理劳动争议案件的依据散见于大量的法规、规章及一些规范性文件，人民法院审理此类民事案件经验也相对不足，为了正确适用《劳动法》及其相关规定，统一全省各地的认识与作法，我们根据有关法律规定并参考最高人民法院、全国部分高级法院、福州及厦门等地法院的意见，制定该意见稿。为了便于审判中参考，特作如下说明。

　　1．《劳动法》第82条有关仲裁申请应在劳动争议发生之日起六十日内提出的规定，该“六十日”是申请仲裁期限还是仲裁时效，存在争议。如果六十日是仲裁期限，属于法律规定的不变期间，超过该期间的法律后果是当事人丧失程序的诉权；如果是仲裁时效，超过的法律后果是丧失实体的胜诉权。我们认为，劳动部办公厅《关于对〈企业劳动争议处理条例〉第23条如何理解的复函》规定，劳动争议发生之日是指“知道或者应当知道其权利被侵害”的日期，“知道或应当知道其权利被侵害之日”，是劳动争议仲裁申诉时效的开始。该六十日起算时间与《民法通则》第137条规定的诉讼时效的起算时间一致。另《企业劳动争议处理条例》第23条第2款规定，当事人因不可抗力或有正当理由超过六十日申请仲裁时效的案件，仲裁机构仍应受理，据此规定，六十日申请仲裁时效因不可抗力或有正当理由可以中断或中止。所以，该六十日不管从字义还是从其内容上都符合时效的法律规定。因处理劳动争议案件的仲裁是诉讼的必经程序，因此有关法律将涉及劳动争议案件实体权利的时效表述为仲裁申诉时效，其法律后果应与诉讼时效相同。基于上述认识，我们认为，人民法院应当主动审查六十日是否超过，对于当事人不是因不可抗力或正当理由超过六十日申请仲裁时效的，其应当承担丧失胜诉权的法律后果，即人民法院应当判决驳回诉讼请求，而不是裁定驳回起诉。

　　2．劳动争议案件的部分裁决与《民诉法》规定的部分判决不同。劳动部办公厅劳办发［1994］391号《关于在劳动争议仲裁程序中能否适用部分裁决问题的复函》、劳动部［1996］240《关于用人单位不服部分裁决申请复议期限问题的复函》认为，劳动争议仲裁机构对确属下列情况之一的劳动争议案件，经过初步审理后，可采用部分裁决的形式裁决企业支付职工工资、医疗费：1．企业无故拖欠、扣罚或停发工资超过三个月，致使职工生活确无基本保障的；2．职工因工负伤，企业不支付急需的医疗费的；3．职工患病，在规定的医疗期内，企业不支付急需的医疗费的。企业不服部分裁决的，不得向人民法院起诉，但可在十五日内向原仲裁机构申请复议一次，如果十五日内用人单位未提出复议而终结裁决已送达，则用人单位不得提出复议，也不得单独就部分裁决向人民法院起诉。仲裁机构维持部分裁决或企业不申请复议或不符合复议条件的，职工可依据《民诉法》有关规定向人民法院申请强制执行。同时又规定，当事人不服终结裁决，可按有关规定向人民法院起诉。根据上述规定，当事人单独就部分裁决向人民法院提起诉讼，不符合人民法院受理劳动争议案件的条件，但当事人对终结裁决不服，可在法定期限内向人民法院起诉。

　　3．事实劳动关系在有关法规与规章或规范性文件中时常涉及到，但其构成即如何界定，相关规定均未明确，而是否构成事实劳动关系涉及案件的性质与法律适用均不同，特别是有关工伤与非工伤界限与当事人的权利义务关系重大，在实践中亟需对事实劳动关系进行界定。因此，我们根据劳动关系的特点，结合审判实践，对事实劳动关系的定义与特征作了规定。同时，对于实践中易与事实劳动关系混淆的雇佣家庭保姆、临时帮工、家庭教师等民间雇佣劳动发生的劳务报酬、债务、损害赔偿等一般民事权益争议进行列举，特别是对于单纯性报酬纠纷，不过多纠缠于法律性质，而以方便诉讼与及时处理纠纷为原则，对于没有证据证明或难以确定是劳动报酬还是劳务报酬的情况下，人民法院应认定为劳务报酬纠纷，作为一般民事案件直接受理。

　　4．当事人起诉时或在诉讼过程中增加或减少其在仲裁程序中所提出的请求，这类情况在实践中很常见。实践中对该增加或减少请求问题的处理不一致。有观点认为，当事人增加了仲裁程序中提出的请求，因该增加的请求未经过仲裁程序处理，法院如果受理，违背处理劳动争议案件仲裁是诉讼前置程序的规定，所以法院不应受理。我们认为，如果该增加的诉讼请求与仲裁请求是基于同一事实的，人民法院应当受理。所谓基于同一事实是指案件发生的事实，法律后果是指责任范围。如：工伤纠纷，基于工伤事实而引起的法律后果是赔偿损失；违反劳动合同纠纷，基于违反劳动合同事实而产生的法律后果是解除劳动合同及赔偿损失。由于人民法院对劳动争议案件的处理享有最终裁决权，当事人一旦依法提起诉讼，人民法院就必须依《民诉法》程序及相关劳动法律规定，对案件事实及其法律后果进行全面审理。人民法院对基于同一事实所增加的诉讼请求进行审理，没有违背处理劳动争议案件的有关法律规定。如果对基于同一事实所增加的诉讼请求不予受理，会引起当事人的讼累，受诉法院也可能要因此中止案件审理，影响法院办案效率。同理，对于不是基于同一事实所引起的法律后果，如劳动者对工伤赔偿案件起诉时请求撤销用人单位的某项处理决定，因该增加的“撤销用人单位的处理决定”的诉讼请求，与工伤赔偿案件系基于不同事实引起的法律后果，人民法院在审理工伤案件中依法不可能对用人单位的处理决定进行审理，对此增加的诉讼请求应不予受理。

　　对于当事人减少仲裁请求即仅对仲裁机构处理结果部分不服的，我们认为，人民法院应当全案受理，并根据仲裁请求范围进行全案审理并作出判决。理由是，仲裁是劳动争议案件诉讼的前置程序的法律规定，当事人一旦依法行使诉权，仲裁机构的仲裁结果就处于效力待定状态，所以，人民法院应对全案进行审理并作出判决。

　　5．人民法院是否受理反诉问题。人民法院依法受理劳动争议案件后，被告为抵销、吞并原告所主张的民事权益提起反诉。有观点认为，被告对仲裁机构的处理结果未起诉，应视为对处理结果无异议，因此无权提起反诉，故人民法院对被告的反诉不能受理。我们认为被告有权提起反诉，但人民法院不能直接受理。因为劳动争议案件是民事案件，一旦进入诉讼程序，被告就有权依据《民诉法》第52条的规定提起反诉。但根据《民诉法》第52条规定精神，反诉请求是一种独立的诉，是被告撇开原告的诉讼请求而重新提出的诉讼请求，形成一个新的诉。因处理劳动争议案件的仲裁是诉讼的前置程序，反诉应当经过仲裁处理后当事人在法定期间内起诉的，人民法院才能受理。

　　6．劳动争议案件应由何地人民法院管辖，相关法律未作规定，实践中主要有两种意见，有人认为当事人是对劳动争议仲裁机构的处理不服向人民法院起诉的，故案件应由仲裁机构所在地人民法院管辖。我们认为应由劳动合同履行地或被告所在地人民法院管辖。理由是：第一，劳动争议案件是当事人对所建立的劳动关系内容发生纷争，而建立劳动关系依据《劳动法》第16条规定，应当订立书面劳动合同；实践中即使是事实劳动关系也是种合同关系，只是口头形式而已。根据《民诉法》有关规定，合同纠纷案件由合同履行地或被告所在地人民法院管辖。其次，劳动争议案件不同于行政案件，仲裁机构不是案件的当事人；同时许多市的区一级未设仲裁机构，如规定仲裁机构所在地法院管辖，案件则集中于中级法院，增加中级法院负担，与《民诉法》的级别管辖规定也不符。

　　7．人民法院可否追加或变更仲裁裁决所列的当事人问题，实践中存在两种相反的观点。我们认为人民法院依法有权追加或变更仲裁机构所列的主体，理由是人民法院审理劳动争议案件的程序依据是《民诉法》及其最高人民法院的贯彻意见，而根据上述规定人民法院依法享有追加或变更诉讼主体的权利；其次，最高人民法院（法［经］函［1989］53号）规定：劳动争议双方为诉讼的主体，但没有规定诉讼主体应受仲裁主体的限制；其三，实践中存在追加或变更仲裁主体的法定事由，如在诉讼阶段用人单位的关、停、并、转、迁或劳动者的死亡等，上述事由的发生都可能导致法院应当追加或变更仲裁机构所列的当事人。

　　8．劳动争议案件是采用举证责任倒置原则还是谁主张谁举证原则，目前尚未定论。但我们认为，证明责任的分担取决于法律关系的性质，不同法律关系，证明责任的分担也不同。劳动关系本身具有双重性，一方面用人单位与劳动者具有平等的法律地位，如双方订立、履行劳动合同等，是平等主体之间的关系，另一方面在劳动过程中，用人单位是管理者，劳动者是被管理者，双方是处于管理与被管理的地位，不是平等主体之间的关系。因此，劳动争议案件证明责任的分担，与行政关系与民事关系案件证明责任分担也是有区别的，具有特殊性。由于劳动争议案件毕竟是民事案件，所以我们认为，劳动争议案件举证责任的基本原则是当事人对自己提出的主张有责任提供证据，即谁主张谁举证原则，同时鉴于劳动关系又具有行政性质，所以又规定，涉及用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动关系、减少劳动者工资收入、劳动者工作年限的计算等决定以及用人单位不履行社会劳动保险缴费而劳动者无法举证的劳动争议案件，由用人单位负举证责任。

　　9．当事人对实体仲裁裁决不服起诉的案件，人民法院经审理认为诉讼请求无理的，在法律文书中应如何表述，是判决驳回诉讼请求，还是判决其承担责任。这个问题在实践中经常遇到，看起来是制作法律文书的技术性问题，实际上是涉及仲裁与诉讼两个程序衔接的法律问题。我们认为，根据处理劳动案件的仲裁是诉讼前置程序法律规定，当事人对劳动争议案件的仲裁裁决不服行使起诉权后，仲裁处理结果就处于效力待定状态，所以，人民法院应对当事人的诉讼请求逐一进行审理并作出判决，不得简单判决驳回诉讼请求。

　　10．《劳动法》第2条规定，中国境内的用人单位和与之形成劳动关系的劳动者，适用《劳动法》有关规定，据此，在中国境外（包括港、澳、台地区）设立的用人单位与劳动者因履行聘用合同或劳动合同发生的争议，不适用《劳动法》及其相关法律规定。而实践中，有的法院受理该类案件，适用了《劳动法》及其有关规定，这不符合法律规定。

　　11．解除劳动合同补偿问题。《劳动法》第28条规定，用人单位依据协议解除劳动合同的，应当向劳动者支付经济补偿金，但未明确劳动者提出的与由用人单位提出的两种情况是否存在区别。劳动部办公厅（1996）劳办发33号的复函认为，职工调动、转移工作单位导致劳动合同协商解除的，如果是用人单位提出解除劳动合同的，用人单位应当支付经济补偿金；如果是劳动者提出的，用人单位可不予支付。由此，司法界比较认可劳动部办公厅的上述意见。但实践中存在劳动者因用人单位原因被迫提出解除劳动合同的情况，相关规定未涉及此类情况的经济补偿问题，我们认为，根据《劳动法》的立法宗旨，经人民法院查证确属因用人单位原因使劳动者被迫提出解除劳动合同的，用人单位应当支付经济补偿金。

　　12．保险机构可否列为当事人。根据有关法律规定，对于用人单位在工伤事故发生日前，已为劳动者投工伤保险的，伤残或死亡抚恤费由保险部门按国家有关规定支付。据此，对于涉及有投工伤险的劳动案件，人民法院能否追加保险部门作为共同赔偿人，相关规定对此未予明确。我们认为，无需追加，理由是劳动者是与用人单位建立劳动关系，而工伤待遇是基于劳动关系依法产生的，只要劳动关系存在，用人单位就必须承担工伤待遇。

　　13．用人单位制定的内部规章制度即“厂规厂纪”适用问题。我们认为，根据《劳动法》第4条“用人单位应当建立和完善规章制度，保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务”的规定，用人单位有权制定规章制度，如内容不违法的规章制度应当作为处理案件的依据。但用人单位负有对规章制度的告知义务，用人单位未尽告知义务的，人民法院不予适用。


刍议经济法之“龙头法”
----与史际春 宋槿篱教授商榷


摘要：《财政法是经济法的龙头法》一文中史际春教授和宋槿篱教授从正反两方面论述了财政法的龙头地位。基本概念，相关法律部门关系的认识望文生义，先入为主等失误令人遗憾。合理界定“龙头”的内涵是厘定相关部门法关系的前提，反垄断法不直接具有宪政功能。理论上讲反垄断法是先导的，究竟谁是主导，无法价值判断。不能简单的认为，从着眼于市场角度，反垄断法与民商法无本质区别。
关键词：财政法；经济法；反垄断法；龙头法

Discussion on Economical "leading Law " ---- Questioned with Professor Shi Jichun and Song Jinli

Abstract: The paper of"Disscussion of the financial law is leading in economic law," wrote by Professor Shi Jichun and Professor Song Jinli discusses the pros and cons of the leading position of financial law. Basic concepts, understanding of the relationship related to the legal department look literally, preconceived something looks regrettable . Reasonable definition of the "leading" the content is important,if we want to determine the relationship between relevant law departments.anti-trust law does not have a constitutional function directly. though it is the lead on theory .Actually,who is leading, can not be judge by value. We can;t conclude that from the market, there is no essential difference between anti-trust law and the civil law.

Keywords: Financial Law;Economic Law; Antitrust Law; leading law

一、 问题的提起
《论财政法是经济法的“龙头法”》一文中，史际春教授和宋槿篱教授从正反两方面论述了财政法的龙头地位，反驳了一直以来,经济法学界反垄断法是“经济宪法”或经济法“龙头法”的说法。主要观点如下：第一，经济法是公私交融的法,而作为经济法的龙头法,应该能够统摄、引领政府和市场。第二，就应对危机、经济整体布局和统筹协调发展而言,倚赖自由的交易和竞争、反垄断都是无济于事的。因此,反垄断法对经济并不具有引领、主导作用,即使在市场经济发达国家也不是“经济宪法或者经济法的“龙头法”。第三，反垄断法与宪政并无多少联系。将反垄断法喻为“经济宪法”固无伤大雅,但用的频率多了,似乎就成为一个正式术语,会引起误解和混淆。第四，、财政法是经济法的“龙头法”。 在经济法的各项制度中,财政法对经济的调控和主导具有直接性,也最具刚性。在经济法的各项制度中,财政和财政法对经济的调控和主导是全面的、整体性的,其作用于经济的力度最大。财政法是经济法与宪政的衔接,其本身即具宪政暨“经济宪法”的性质。国家的收支要由人民决定,这就将财政决策上升到宪政层面,其执行层面和相应的各种制度则主要属于经济法范畴。［1］
在笔者看来，一些事实性的描述和基本观点的佐证并无不当。基本概念，相关法律部门关系的认识牵强附会，望文生义，先入为主，以偏概全，混淆价值论和认识论的失误令人遗憾。有必要重新梳理相关范畴的界定，厘清争议概念的关联，科学把握事物之间的逻辑线条。
二．若干概念及争点质疑
（一） 龙头的界定
该文开篇见义，龙头,所谓龙之头。龙头可以指代人也可指代物，龙头起引领、主导、指引、牵引等义,而且在位置上都是在先、在前的。作为经济法的“龙头法”,也如龙头一般,能够引领、主导经济法。［2］依《现代汉语大辞典》的解释，龙头有四种含义，1，自来水管的防水活门。2，自行车的把。3，比喻带头的起主导作用的事务。4，江湖上乘帮会的头领。［3］由此，龙头的含义在龙头法中首先是引领和主导，毋庸置疑。遗憾的，史教授和宋教授并未进一步区分两个含义，在机械的复制汉语词典的基础上，并进一步混同了引领，带头和主导的关系，尽管没有明示，字里行间的论述随处可见。引领，字面意思考察，首先是牵头，带领。主导，指代主要的并且引领事物向某方面的发展的矛盾主要方面。引领的主体和主导的主体可以竞合，也可以分离。引领的主体是否主导取决于在矛盾体中的地位和作用。比如赛艇项目，第一个划桨运动员是引领的，牵头的。而起主导作用的是他么，当然不是。再比如。一个犯罪团伙，每次发动行动的冲锋在的引领者，牵头者，一定是整个犯罪计划的主导，主犯，首犯么，答案也未必。这里面还涉及思想上的引导者，行动上的引导者，思想上的主导者，行动上的主导者等更加复杂的概念认知。
进一步区分引领和主导这两个概念，对于充分认识比喻描述下的经济法内部法律部门，经济法和其他法律部门的关系尤为重要。

(二)反垄断法在发达国家作为经济法的“龙头法”的历史性
作者花大量篇幅描述了市场经济的内在缺陷，西方大危机大萧条后，国家以财政法形式介入经济的例子，政府超越反垄断,通过货币、利率、税收、财政支出、规划和产业政策等手段对经济进行统筹协调，结论是就应对危机、经济整体布局和统筹协调发展而言,倚赖自由的交易和竞争、反垄断都是无济于事的。因此,反垄断法对经济并不具有引领、主导作用,即使在市场经济发达国家也不是“经济宪法”或者经济法的“龙头法”。［4］
笔者以为，该文先入为主，大量事实的罗列，对反垄断法和财政法等法的关系有意避让，尚未提供有说服力的抗辩反驳反垄断法的“龙头法”作用，仅仅是从正面论述了财政法对经济的重要价值，同时，如前文所述，没能进一步界分引领和主导。
（三）“经济宪法”的比喻和财政法经是经济法的龙头法
作者认为，反垄断法与宪政并无多少联系。而且,这种说法自有其政治和意识形态的背景。用“经济宪法”来借喻反垄断法的重要地位和作用,未尝不可。一方面反垄断法不具宪政功能;另一方面反垄断法对经济的法律调整并无引领和主导作用,其作用是基础性的,也即与民商法一道,分别立足于市场的自发性和政府规制,使市场机制能够正常发挥作用,维护良好的市场秩序和交易环境,因此它并不是“经济宪法”和经济法的“龙头法”。之所以给予反垄断法以“经济宪法”的美誉,这与美国作为资本主义和自由市场大本营的背景也是分不开的。［5］笔者认为，生搬硬套的结果是对概念比喻的曲解。反垄断法本来就不是宪政民主权利的保障书。强调经济宪法旨在说明民主，自由等宪政理念在经济领域的体现。况且，经济自由民主是政治自由民主的基础，政治民主的发育程度在不同制度下对经济民主自由的影响不同，从选举行为，到经济权利，社会权利的争取，没有政治民主是不和经济民主联系的，反垄断法不直接具有宪政功能。 作者进一步认为，“经济宪法”已成为公认的宪法学范畴,经济宪法学体系的基本框架正在形成。就宪法的性质而言,可以认为经济宪法是宪法中关于国家与经济、与市场关系的基本规范。在笔者看来，一方面象征意义意义上的“经济宪法”--反垄断法的价值反而更加深入人心，另一方面，借喻和真实宪法学称谓的雷同并不能说明什么，事物的差异取决于性质，不是称谓。关键是明确各种相同称谓的条件和切入视角。好比经济法一词,至今含义也是多元的。
在正面说明财政法是经济法的“龙头法”论点上，作者认为其一，如今扮演龙头角色的计划法律制度已经融入产业政策法，规划和产业政策的可行及落实程度与财政能在多大程度上给予支持是呈正相关的。财政核心是预算，预算的计划性与一国的规划和产业政策是一致的,是根据现实可能性对既定规划和产业政策的落实。预算的执行,就是财政对经济、社会直接作用。其二，财政支出在中国社会总支出中发挥主导作用。货币政策不能解决不同地方、不同产业的平衡协调发展问题,反垄断和各类经济监管只是消极地维护而非积极地利用市场机制,等等。其三，财政决策在我国上升到宪政层面，所以当以冠之龙头称谓。［6］
在笔者看来，为了进一步讨论上述观点，重塑民商法，市场监管法和宏观调控法，反垄断法和财政法的角色定位。从龙头的科学内涵出发，厘清两法的关联成为争议问题的切入。
市场规制法的基本功能和任务在于，对国家的市场规制活动进行规范和保障，保障国家对市场的规制，以实现国家的调节目标。作用方式是直接作用于竞争行为，排除障碍，让市场机制发挥作用。［7］宏观调控法综合运用计划，财政产业政策等引导，促进，调节社会经济结构，社会整体运行。与市场规制法不同，实践中宏观调控法的实施常常不和市场主体直接发生关系，通过指导，鼓励和强制的推行，社会主体有选择有条件的参与，自觉不自觉地影响经济全局。从制度实效的特点观之，是相对宏观的，社会间接参与下经济杠杆式的。民商法为每一个市场主体的充分竞争提供自由，解决不了市场自身自由竞争的顽疾---竞争过度和竞争活力不足。既然实质不公总是存在存在，人不可能总是理性的，过滥的竞争和竞争活力不足必然产生，才有了反不正当竞争法和反垄断法的介入。竞争法的存在根据和价值追求是市场化取向，立足于整体竞争效率之实现，为了解决当事人无法自己解决的社会公共利益问题，而非单个效率，单个利益冲突。财政法在东西方社会运作的历史说明，财政的作用空间常常是社会资本介入低效的领域，没有市场的领域。财政政策全面干预社会的时间点大多是战争经济等危机阶段。危机伴随着萧条，事实上危机后并不是没有反垄断政策的，两者常常是相伴而生的。只不过财政政策的覆盖之广，力度之大以及中国反垄断政策的架空或者没有直接发挥惩戒效能实施使得人们忽视了反垄断政策的存在。况且反垄断政策难以根本激发企业的创造力，需要民商法的配合，需要遵循经济规律的国家经济活动辅助。大危机，萧条过后，往往看得见的市场不再存在。大量行业没有活力，私人资本的进入预期渺茫，政府不得不投入财政解决市场乏力问题，同时发挥四两拨千金的效用，带动社会资本的活跃，以期经济复苏。从市场危机发生法律部门发生作用的先后看，理论上，国家干预经济在市场发生问题之后，危机发生反垄断法首先应当解决了市场的竞争活力不足，市场本身处在缺位的状态，既要国家政策也需要国家行动恢复市场信心，以财政职为保证的一系列社会政策得以出台。从这个意义上，反垄断法是先导的，置于谁是主导的，难以判断。主流哲学观点认为所谓的主导标准，本来就是不存在的，原因在于难以找到涉争问题的利益基点。事实上，因为反垄断法的先导作用和惩戒预防功能常常是以潜在形式存在的，而不以积极的方式，看得见的方式直接对社会关系财政化。相反，财政政策的确先于反垄断政策而发生的事例频频出现。西方社会危机时期财政法确实发挥了重要作用，中国社会财政法的作用更为突出。由此，不能把危机时期财政法的作用扩大到整个西方社会发展阶段的作用树立起主导地位，先导地位，也不能因为中国政府全面干预经济就认为财政法石龙头法。毕竟，中国社会不是金融社会，只是财政社会，这是此次金融危机没能重创中国的根源。况且反垄断法的长期缺位使得财政法的活跃是显而易见的何时，何领域，哪个环节开放市场，如果在早几年甚至几十年减少政府的财政作用中国经济是否更好，至今在经济学界仍有分歧。
此外，从部门法作用的领域看，反垄断法直接作用于竞争领域，解决预防垄断行为带来的竞争不足。财政法主要作用于非竞争领域，保证提供均等的公共产品和市场机制无法提供的社会服务，伴随着国有资本与民争利的减少，作为财政投资来源的国有企业，国有股份存在的依据将越来越彰显正当性，国有财政作用的范围将仅限于关系国民经济命脉和国家安全的领域，即使在这些领域，还存在哪些环节民营化的问题。他们的垄断行为同样受到反垄断法的规制。即使国家介入竞争领域，也是为了重拾市场信心，发挥国有资本的拉动效应，经济杠杆价值，目的重新激发市场活力的。从这一点出发，反垄断法和财政法既有相对独立的品行，也在功能，运作机理上存在互补的一面。孰轻孰重，谁是主导，无法通过终极价值判定简单结论化。事实不能解读的差异实质，从不同视角出发，透析问题的本质才是科学的方法论。
一言以盖之，逻辑上看反垄断法先导。无论事实层面抑或理论层面，经济法中反垄断法还是财政法究竟谁是主导，无法判断。
三、关于经济法是什么
该文认为从洋务运动至今仍方兴未艾的现代化事业,国家以其有限的财力和组织力,不断汇聚精英、网罗人才和追随者,发展现代产业、事业,将现代化的元素逐渐扩展、累积于神洲各地方、社会各领域、各层面的一项伟业。因此,中国从未有过市民社会与政治国家、政府与市场的分野和对立,经济法与中国现当代经济社会发展的理念、过程和模式是天然吻合的。［8］社会主义现代化伟业的推进必然离不开党和政府的主导，据此认为中国从未有过市民社会与政治国家的分野和对立是站不住脚的。从商品社会的基本法民法考察，法治的根基并不在于法律本身, 而在于法律在市民社会中的实现, 如果离开了市民社会中人们自我组织、自我管理的模式的存在, 法治也就会丧失自身存在的合理性基础。民法的实现方式虽多, 但基本上都依赖于社会的自组织力量, 或许民法实现的司法途径中包含了很强的国家因素, 但如果没有一个良好的社会群体, 尤其是如果缺乏一个对于司法充满着信任的群体的话, 那么司法的存在对于法治或许可能是一种抑制的作用。［9］
一般的认为，民法是市民社会的权利典章，是基本法。那么，否认市民社会与政治国家的分野和对立既否认了市民社会在我国存在的事实，也就否认了民法的相对独立地位。况且，本来就是个事实问题，而非价值判断。首先，市民社会主要强调的是个体自由，个体自治，存在的根基在于平等，自主，诚信的社会法则和经济规律的恪守。企业并未排斥在外。计划经济条件下，中国是商品经济社会，社会资源配置统一纳入计划范畴，大量的行政法规，部门规章覆盖了从工商业到农业，促进了生产资料的社会主义改造，社会主义经济制度的完善。其次，计划经济时期，同样存在商品经济关系，存在价值规律的作用，商品经济关系在不同所有制企业，个体之间运作依据商品原则，等量劳动相交换原则。要充分理解这个问题还需要进一步区分商品关系和其他领域的关系。［10］由此，我们只是商品经济不发达，民法不发达，市民社会不发达而已，力量弱小不足以形成强大的对峙。改革开放以后，市民社会力量不断强大，已经重塑着新的利益格局。
从中央与地方关系考察。城市化，商业化工业化的法律特色，影响着中国国大一统形势下的联邦行为主义权力模式。中央看似强大，实则无力。政治经济社会发展的极不平衡和二元矛盾的困境造就了中央地方关系，城市和农村关系的尴尬，越是到基层，尤其是农村地区，实则是统而不治理的。伴随着中央权力的局部结构性弱化，基层民主力量以相对独立的方式与国家力量在对抗中，妥协中，协商中前不断壮大，市民社会的厚度宽度，密度都得到了拓展。另一方面，社会建设全面推进的现实语境下，国家送法下乡，执法下乡，平等的公共服务的制度供给逐渐强化，不公正的城乡待遇日渐消除。城乡良性互动逐渐形成，市民社会与政治国家的张力始终为维持进展于缓和的平衡点而努力。目前，中国市民社会和政治国家是适当分离的。那么,中国从未有过市民社会与政治国家、政府与市场的分野和对立没有事实依据。
作者进一步认为,仅着眼于市场机制、维护市场的正常运行,还不是真正的经济法,就此而言,反垄断法与民商法并无本质区别。在笔者看来，经济法作用的对象从主体角度是市场主体和国家，从实体层面是宏观经济主体。逻辑起点和终极目标必然是市场机制、维护市场的正常运行。现实的情况是，国家常常浑浊政府和市场的界限，依宏观调控之名行微观干预之实，比如逆市场规律补贴，干预单个物价，越干预越糟糕等等。在诸多市场领域，非市场化环节制造大量人为矛盾，要么与民争利，要么难以抗争既得利益群体，自始基于一种基本假设：国家管比市场主体自治好。效率优先，兼顾公平，保护竞争等价值层面反垄断法与民法是一样的。不同之处在于反垄断法强调总体效率，民商法以每一个个体自我价值最大化实现为目标。为个体的利益最大化提供民主和自由，只是无法解决市场整体的效率，超出意思自治范围内的不效率，甚至损效率而减损或可能减损第三人社会乃至国家利益时反垄断法才介入。所以，民法和反垄断法都是作用于市场的，前者旨在激发每一个社会主体的活力，以对创造成果的充分保障为尊重。后者旨在保证社会整体竞争效率，实现资源的合理配置，践行消费者主权为己任。另一方面，西方国家的反垄断法的产生较好的诠释了市场的真正失灵，中国的反垄断法自始走向了反自己的谬论。反垄断法既授权政府干预经济，有约束职责范围，还与大量的行政垄断斗争。如果说反垄断法最终为了市场机制作用的良性发挥，财政法同样作为国家干预之法，又何尝不是呢？那么，不能简单的说，从着眼于从市场角度，反垄断法与民商法无本质区别。
四，结论
综上所述，本文就争议问题得如下结论：
其一，科学界定‘龙头'的概念内涵，准确把握两法关系。
其二，强调经济宪法旨在说明民主，自由等宪政理念在经济领域的体现。反垄断法不直接具有宪政功能。
其三，理论上讲反垄断法是先导的，无论事实层面还是理论层面，经济法中反垄断法还是财政法究竟谁是主导，无法价值判断。
其四，中国市民社会和政治国家是适当分离的。不能简单的认为，从着眼于从市场角度，反垄断法与民商法无本质区别。
参考文献：
［1］史际春 ，宋槿篱．论财政法是经济法的龙头法［J］．中国法学，2000，( 3) ．
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［4］同［1］，174-175.
［5］同［1］，175.
［6］ 同［1］，176.
［7］漆多俊.经济法基础理论［M］． 武汉:武汉大学出版社，2005：277.