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关于印发《煤矿建筑安装工程承包合同管理暂行办法》的通知

时间:2024-06-25 15:11:39 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8487
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关于印发《煤矿建筑安装工程承包合同管理暂行办法》的通知

煤炭部办公厅


关于印发《煤矿建筑安装工程承包合同管理暂行办法》的通知
1997年6月18日,煤炭工业部办公厅

各煤管局、省(区)煤炭厅(局、公司),各直管矿务局(公司),北京矿务局,华晋焦煤公司,神华集团公司,伊敏煤电公司,新疆生产建设兵团工业局,北京煤炭设计研究院、中煤建设集团公司,中国煤田地质总局,煤炭科学研究总院:
为加强对《煤矿建筑安装工程承包合同》的管理,规范承发包双方的行为,维护煤矿建设市场的正常秩序,保证工程建设的质量和效益,现将《煤矿建筑安装工程承包合同管理暂行办法》印发给你们,请贯彻执行。各单位可结合本地区情况制订相应的实施办法或细则,以加强工程承包合同的管理工作。
附:《煤矿建筑安装工程承包合同管理暂行办法》

煤矿建筑安装工程承包合同管理暂行办法

办法
第一条 为了进一步加强煤炭建筑市场管理,执行煤矿建筑安装工程承包合同示范之本,规范煤炭行业建筑市场,维护发包单位(以下简称甲方)和承包单位(以下简称乙方)双方的合法权益,保证煤炭建筑安装工程承包活动的顺利进行,根据《中华人民共和国经济合同法》、《建筑安装工程承包合同条例》和《建筑市场管理规定》,制定本办法。
第二条 本办法适用于甲、乙双方之间为实现一定的经济目的,明确相互权利和义务所签订的煤矿建筑安装工程承包合同(以下简称承包合同)。煤炭行业建筑安装工程承包活动,不论隶属关系、资金渠道、投资来源、均按本办法执行。
第三条 甲、乙双方签订工程承包合同,必须具备相应资质条件和履行承包合同的能力。对合同范围内的工程实施建设的,甲方必须具备组织协调能力;乙方必须具备有关部门核定的资质等级并持有营业执照等证明文件。
施工煤炭建设的特殊凿井工程、井巷工程、井上下设备安装工程的乙方,必须持有煤炭部核定的企业资质证书和其他有关证明文件。
第四条 签订工程承包合同必须遵循以下原则:
1.合法原则。签订工程承包合同应当贯彻合法有序的原则,严格执行国家的法律、法规和煤炭部制订的有关行业规定。任何单位和个人都不得利用工程承包合同进行违法活动,扰乱建筑市场,损害国家利益、社会利益和对方利益,牟取非法收入。
2.平等原则。签订工程承包合同应当贯彻平等互利、协商一致、等价有偿的原则,工程承包合同当事人双方平等地享有经济权利和承担经济义务。
3.自愿对等原则。甲、乙双方签订合同,经济、法律地位对等,没有主从关系,任何一方都不得将其意志强加给另一方,不准一方借助行政手段干预对方。
4.严肃性原则。工程承包合同是建筑安装工程项目实施中的法律依据。把当事人的责任、义务、权利都纳入了法律系统,不因法人代表的更换而变更或终止履约。任何一方违反合同条款给对方造成经济损失的,受损方有权依法提出索赔。
5.严密性原则。煤炭井巷建筑安装工程是地下作业,自然灾害多,受煤层埋藏条件、工程地质、水文地质、瓦斯地质等条件制约,设计变更、工程更改较频繁,施工工期长,可变因素较多,客观上要求合同条款细缜严密,应当考虑各种可能发生的情况和容易引起纠纷的因素。对于特殊凿井工程、井巷工程,不得采用“一次包死”的承包方式。
6.强制性原则。合同一经签订,具有法律效力,签约双方必须严格执行,不得随意变更。
第五条 签订工程承包合同必须具备以下条件:
1.初步设计已经批准;
2.工程项目已经列入年度建设计划;
3.有能够满足施工需要的设计文件和有关技术资料;
4.建设资金和主要建筑材料、设备来源已经落实;
5.招投标工程的中标通知书已经下达。
煤炭建设单项工程承包合同,双方协调一致正式签订前应报部基建管理部门审查,签订后报部基建管理部门备案。
第六条 煤炭部基建管理部门是工程承包合同的主管部门,主要职责是根据法律、法规和有关规定,在国家工商行政管理局的指导下,对煤炭行业下属各单位所订立的工程承包合同实行监督管理。
第七条 省、自治区、直辖市、煤炭建设管理部门,是工程承包合同的主管部门,负责监督检查本行政区范围内的有关单位履行所订立工程承包合同。其主要职责是:
1.宣传贯彻国家有关经济合同方面的法律、法规和方针政策;
2.组织实施煤炭部和国家工商行政管理局联合颁发的关于煤矿建筑安装工程承包合同示范文本的决定,根据需要制定实施细则;
3.组织培训合同管理人员,指导合同管理工作,总结交流工作经验;
4.对工程承包合同及其签订进行审查,监督检查合同履行情况,查处违法行为。
5.制订签订和履行工程承包合同的考核指标,并组织考核,表彰先进的合同管理单位;
6.会同煤炭部地区工程造价管理站共同审核投资在500万元以上的工程承包合同的合同价款;
7.调解合同纠纷,确定损失赔偿范围。
第八条 甲方应加强工程承包合同的内部管理:
1.建立管理制度;
2.向工地派驻具备资质的代表,或聘请监理单位及具备相应资质的人员负责督促乙方履行合同,并承担甲、乙双方联络及工程签证工作。
第九条 乙方应当将合同管理作为转换企业经营机制的工作内容,并加强内部管理:
1.制订管理办法,建立严格制度,有专门人员负责管理;
2.向工地派驻具备相应资质、熟悉合同的管理人员。
第十条 甲方需在工程承包合同正式签订之前,将双方协商一致的合同草案,送行政主管部门或授权机构审查;主管部门或其授权机构,在收到合同草案之日起10日内提出意见;甲、乙双方应按审查意见进行修改,重新报送,待合同符合要求后,双方正式签订合同。
主管部门及其授权机构10日内不作答复,可视为合同已符合要求,双方可正式签订工程承包合同。甲方应在合同签订之日起5日内,将合同文本报送行政主管部门或其授权机构和开户银行备案。
第十一条 当法定代表人不能直接参加合同的签订时,可以委托代理人签订合同,但必须办理授权委托书。委托书应写明代理人姓名、代理事项、代理权限、有效期限、委托日期,并有法人代表签章。
第十二条 合同文本由甲方购置并负责提供。合同条款要严格按照煤矿建筑安装工程承包合同示范文本的内容填写。订立补充条款应本着自愿对等的原则,做到内容合法、责任明确、文字严谨。
第十三条 工程承包合同一经签订,即具有法律约束力,签约双方均要认真履行。
第十四条 工程承包同订立后,任何一方不得擅自变更或解除,但发生下列情形之一者,允许变更或解除合同:
1.当事人双方一致同意,并且不损害国家利益和社会公共利益;
2.由于不可抗力致使工程承包合同不能履行;
3.因一方未在合同约定的期限内履行合同,导致该合同没有继续履行的必要。
属于本条第二、三款情形的,合同一方有权通知另一方,要求变更或解除合同。因变更或解除合同使对方造成损失的,除依法可以免除责任的以外,应由责任方负责赔偿。
第十五条 变更或解除合同的通知或协议,应当采取书面形式。协议未达成之前,原合同有效。经主管部门批准订立的合同的变更或解除,须经原合同审查部门批准。
第十六条 工程承包合同订立后,不得因承包人或法定代表人的变动而变更或解除;当事人一方发生机构变化时,合同规定的权利和义务,由变更后的当事人享受和承担。
第十七条 合同文本由中国煤炭建设协会统一印制,各地区工程造价管理站负责发行,各使用单位直接向所在地区工程造价管理站购置。合同文本不得翻印。
第十八条 本办法自发布之日起施行。


中华人民共和国海关保税港区管理暂行办法

海关总署


中华人民共和国海关总署令

第 164 号


  《中华人民共和国海关保税港区管理暂行办法》已于2007年8月29日经海关总署署务会议审议通过,现予公布,自2007年10月3日起施行。
                          署 长  牟新生
                            二○○七年九月三日



中华人民共和国海关保税港区管理暂行办法

第一章 总  则

  第一条 为了规范海关对保税港区的管理,根据《中华人民共和国海关法》(以下简称海关法)和有关法律、行政法规的规定,制定本办法。
  第二条 本办法所称的保税港区是指经国务院批准,设立在国家对外开放的口岸港区和与之相连的特定区域内,具有口岸、物流、加工等功能的海关特殊监管区域。
  第三条 海关依照本办法对进出保税港区的运输工具、货物、物品以及保税港区内企业、场所进行监管。
  第四条 保税港区实行封闭式管理。保税港区与中华人民共和国关境内的其他地区(以下称区外)之间,应当设置符合海关监管要求的卡口、围网、视频监控系统以及海关监管所需的其他设施。
  第五条 保税港区内不得居住人员。除保障保税港区内人员正常工作、生活需要的非营利性设施外,保税港区内不得建立商业性生活消费设施和开展商业零售业务。
  海关及其他行政管理机构的办公场所应当设置在保税港区规划面积以内、围网以外的保税港区综合办公区内。
  第六条 保税港区管理机构应当建立信息共享的计算机公共信息平台,并通过“电子口岸”实现区内企业及相关单位与海关之间的电子数据交换。
  第七条 保税港区的基础和监管设施、场所等应当符合《海关特殊监管区域基础和监管设施验收标准》。经海关总署会同国务院有关部门验收合格后,保税港区可以开展有关业务。
  第八条 保税港区内可以开展下列业务:
  (一)存储进出口货物和其他未办结海关手续的货物;
  (二)对外贸易,包括国际转口贸易;
  (三)国际采购、分销和配送;
  (四)国际中转;  
  (五)检测和售后服务维修;
  (六)商品展示;
  (七)研发、加工、制造;
  (八)港口作业;
  (九)经海关批准的其他业务。
  第九条 保税港区内企业(以下简称区内企业)应当具有法人资格,具备向海关缴纳税款以及履行其他法定义务的能力。特殊情况下,经保税港区主管海关核准,区外法人企业可以依法在保税港区内设立分支机构,并向海关备案。
  第十条 海关对区内企业实行计算机联网管理制度和海关稽查制度。
  区内企业应当应用符合海关监管要求的计算机管理系统,提供供海关查阅数据的终端设备和计算机应用的软件接口,按照海关规定的认证方式和数据标准与海关进行联网,并确保数据真实、准确、有效。
  海关依法对区内企业开展海关稽查,监督区内企业规范管理和守法自律。
  第十一条 区内企业应当依照《中华人民共和国会计法》及有关法律、行政法规的规定,规范财务管理,设置符合海关监管要求的账册和报表,记录本企业的财务状况和有关进出保税港区货物、物品的库存、转让、转移、销售、加工和使用等情况,如实填写有关单证、账册,凭合法、有效的凭证记账和核算。
  第十二条 保税港区内港口企业、航运企业的经营和相关活动应当符合有关法律、行政法规和海关监管的规定。
  第十三条 国家禁止进出口的货物、物品不得进出保税港区。
  第十四条 区内企业的生产经营活动应当符合国家产业发展要求,不得开展高耗能、高污染和资源性产品以及列入《加工贸易禁止类商品目录》商品的加工贸易业务。

第二章 对保税港区与境外之间进出货物的监管

  第十五条 保税港区与境外之间进出的货物应当在保税港区主管海关办理海关手续;进出境口岸不在保税港区主管海关辖区内的,经保税港区主管海关批准,可以在口岸海关办理海关手续。
  第十六条 海关对保税港区与境外之间进出的货物实行备案制管理,对从境外进入保税港区的货物予以保税,但本办法第十七条、第十八条和第三十九条规定的情形除外。
  按照本条前款规定实行备案制管理的,货物的收发货人或者代理人应当如实填写进出境货物备案清单,向海关备案。
  第十七条 除法律、行政法规另有规定外,下列货物从境外进入保税港区,海关免征进口关税和进口环节海关代征税:
  (一)区内生产性的基础设施建设项目所需的机器、设备和建设生产厂房、仓储设施所需的基建物资;
  (二)区内企业生产所需的机器、设备、模具及其维修用零配件;
  (三)区内企业和行政管理机构自用合理数量的办公用品。
  第十八条 从境外进入保税港区,供区内企业和行政管理机构自用的交通运输工具、生活消费用品,按进口货物的有关规定办理报关手续,海关按照有关规定征收进口关税和进口环节海关代征税。
  第十九条 从保税港区运往境外的货物免征出口关税,但法律、行政法规另有规定的除外。
  第二十条 保税港区与境外之间进出的货物,不实行进出口配额、许可证件管理,但法律、行政法规和规章另有规定的除外。
  对于同一配额、许可证件项下的货物,海关在进区环节已经验核配额、许可证件的,在出境环节不再要求企业出具配额、许可证件原件。

第三章 对保税港区与区外之间进出货物的监管

  第二十一条 保税港区与区外之间进出的货物,区内企业或者区外收发货人按照进出口货物的有关规定向保税港区主管海关办理申报手续。需要征税的,区内企业或者区外收发货人按照货物进出区时的实际状态缴纳税款;属于配额、许可证件管理商品的,区内企业或者区外收货人还应当向海关出具配额、许可证件。对于同一配额、许可证件项下的货物,海关在进境环节已经验核配额、许可证件的,在出区环节不再要求企业出具配额、许可证件原件。
  区内企业在区外从事对外贸易业务且货物不实际进出保税港区的,可以在收发货人所在地或者货物实际进出境口岸地海关办理申报手续。
  第二十二条 海关监管货物从保税港区与区外之间进出的,保税港区主管海关可以要求提供相应的担保。
  第二十三条 区内企业在加工生产过程中产生的边角料、废品,以及加工生产、储存、运输等过程中产生的包装物料,区内企业提出书面申请并且经海关批准的,可以运往区外,海关按出区时的实际状态征税。属于进口配额、许可证件管理商品的,免领进口配额、许可证件;属于列入《禁止进口废物目录》的废物以及其他危险废物需出区进行处置的,有关企业凭保税港区行政管理机构以及所在地的市级环保部门批件等材料,向海关办理出区手续。
  区内企业在加工生产过程中产生的残次品、副产品出区内销的,海关按内销时的实际状态征税。属于进口配额、许可证件管理的,企业应当向海关出具进口配额、许可证件。
  第二十四条 经保税港区运往区外的优惠贸易协定项下货物,符合海关总署相关原产地管理规定的,可以申请享受协定税率或者特惠税率。
  第二十五条 经海关核准,区内企业可以办理集中申报手续。实行集中申报的区内企业应当对1个自然月内的申报清单数据进行归并,填制进出口货物报关单,在次月底前向海关办理集中申报手续。
  集中申报适用报关单集中申报之日实施的税率、汇率,集中申报不得跨年度办理。
  第二十六条 区外货物进入保税港区的,按照货物出口的有关规定办理缴税手续,并按照下列规定签发用于出口退税的出口货物报关单证明联:
  (一)从区外进入保税港区供区内企业开展业务的国产货物及其包装物料,海关按照对出口货物的有关规定办理,签发出口货物报关单证明联。货物转关出口的,启运地海关在收到保税港区主管海关确认转关货物已进入保税港区的电子回执后,签发出口货物报关单证明联;
  (二)从区外进入保税港区供保税港区行政管理机构和区内企业使用的国产基建物资、机器、装卸设备、管理设备、办公用品等,海关按照对出口货物的有关规定办理,签发出口货物报关单证明联;
  (三)从区外进入保税港区供保税港区行政管理机构和区内企业使用的生活消费用品和交通运输工具,海关不予签发出口货物报关单证明联;
  (四)从区外进入保税港区的原进口货物、包装物料、设备、基建物资等,区外企业应当向海关提供上述货物或者物品的清单,按照出口货物的有关规定办理申报手续,海关不予签发出口货物报关单证明联,原已缴纳的关税、进口环节海关代征税不予退还。
  第二十七条 经保税港区主管海关批准,区内企业可以在保税港区综合办公区专用的展示场所举办商品展示活动。展示的货物应当在海关备案,并接受海关监管。
  区内企业在区外其他地方举办商品展示活动的,应当比照海关对暂时进境货物的管理规定办理有关手续。
  第二十八条 保税港区内使用的机器、设备、模具和办公用品等海关监管货物,可以比照进境修理货物的有关规定,运往区外进行检测、维修。区内企业将模具运往区外进行检测、维修的,应当留存模具所生产产品的样品或者图片资料。
  运往区外进行检测、维修的机器、设备、模具和办公用品等,不得在区外用于加工生产和使用,并且应当自运出之日起60日内运回保税港区。因特殊情况不能如期运回的,区内企业或者保税港区行政管理机构应当在期限届满前7日内,以书面形式向海关申请延期,延长期限不得超过30日。
  检测、维修完毕运回保税港区的机器、设备、模具和办公用品等应当为原物。有更换新零件、配件或者附件的,原零件、配件或者附件应当一并运回保税港区。对在区外更换的国产零件、配件或者附件,需要退税的,由区内企业或者区外企业提出申请,保税港区主管海关按照出口货物的有关规定办理手续,签发出口货物报关单证明联。
  第二十九条 区内企业需要将模具、原材料、半成品等运往区外进行加工的,应当在开展外发加工前,凭承揽加工合同或者协议、承揽企业营业执照复印件和区内企业签章确认的承揽企业生产能力状况等材料,向保税港区主管海关办理外发加工手续。
  委托区外企业加工的期限不得超过6个月,加工完毕后的货物应当按期运回保税港区。在区外开展外发加工产生的边角料、废品、残次品、副产品不运回保税港区的,海关应当按照实际状态征税。区内企业凭出区时委托区外加工申请书以及有关单证,向海关办理验放核销手续。

第四章 对保税港区内货物的监管

  第三十条 保税港区内货物可以自由流转。区内企业转让、转移货物的,双方企业应当及时向海关报送转让、转移货物的品名、数量、金额等电子数据信息。
  第三十一条 区内企业不实行加工贸易银行保证金台账和合同核销制度,海关对保税港区内加工贸易货物不实行单耗标准管理。区内企业应当自开展业务之日起,定期向海关报送货物的进区、出区和储存情况。
  第三十二条 申请在保税港区内开展维修业务的企业应当具有企业法人资格,并在保税港区主管海关登记备案。区内企业所维修的产品仅限于我国出口的机电产品售后维修,维修后的产品、更换的零配件以及维修过程中产生的物料等应当复运出境。
  第三十三条 区内企业需要开展危险化工品和易燃易爆物品生产、经营和运输业务的,应当取得安全监督、交通等相关部门的行政许可,并报保税港区主管海关备案。
  有关储罐、装置、设备等设施应当符合海关的监管要求。通过管道进出保税港区的货物,应当配备计量检测装置和其他便于海关监管的设施、设备。
  第三十四条 区内企业申请放弃的货物,经海关及有关主管部门核准后,由保税港区主管海关依法提取变卖,变卖收入由海关按照有关规定处理,但法律、行政法规和海关规章规定不得放弃的货物除外。
  第三十五条 因不可抗力造成保税港区货物损毁、灭失的,区内企业应当及时书面报告保税港区主管海关,说明情况并提供灾害鉴定部门的有关证明。经保税港区主管海关核实确认后,按照下列规定处理:
  (一)货物灭失,或者虽未灭失但完全失去使用价值的,海关予以办理核销和免税手续;
  (二)进境货物损毁,失去部分使用价值的,区内企业可以向海关办理退运手续。如不退运出境并要求运往区外的,由区内企业提出申请,经保税港区主管海关核准,按照海关审定的价格进行征税;
  (三)区外进入保税港区的货物损毁,失去部分使用价值,且需向出口企业进行退换的,可以退换为与损毁货物相同或者类似的货物,并向保税港区主管海关办理退运手续。
  需退运到区外的,属于尚未办理出口退税手续的,可以向保税港区主管海关办理退运手续;属于已经办理出口退税手续的,按照本条第一款第(二)项进境货物运往区外的有关规定办理。
  第三十六条 因保管不善等非不可抗力因素造成货物损毁、灭失的,区内企业应当及时书面报告保税港区主管海关,说明情况。经保税港区主管海关核实确认后,按照下列规定办理:
  (一)从境外进入保税港区的货物,区内企业应当按照一般贸易进口货物的规定,按照海关审定的货物损毁或灭失前的完税价格,以货物损毁或灭失之日适用的税率、汇率缴纳关税、进口环节海关代征税;
  (二)从区外进入保税港区的货物,区内企业应当重新缴纳因出口而退还的国内环节有关税收,海关据此办理核销手续,已缴纳出口关税的,不予以退还。
  第三十七条 保税港区货物不设存储期限。但存储期限超过2年的,区内企业应当每年向海关备案。
  因货物性质和实际情况等原因,在保税港区继续存储会影响公共安全、环境卫生或者人体健康的,海关应当责令企业及时办结相关海关手续,将货物运出保税港区。
  第三十八条 海关对于保税港区与其他海关特殊监管区域或者保税监管场所之间往来的货物,实行保税监管,不予签发用于办理出口退税的出口货物报关单证明联。但货物从未实行国内货物入区(仓)环节出口退税制度的海关特殊监管区域或者保税监管场所转入保税港区的,视同货物实际离境,由转出地海关签发用于办理出口退税的出口货物报关单证明联。
  保税港区与其他海关特殊监管区域或者保税监管场所之间的流转货物,不征收进出口环节的有关税收。
  承运保税港区与其他海关特殊监管区域或者保税监管场所之间往来货物的运输工具,应当符合海关监管要求。

第五章 对直接进出口货物以及进出保税港区
运输工具和个人携带货物、物品的监管

  第三十九条 通过保税港区直接进出口的货物,海关按照进出口的有关规定进行监管;出口货物的发货人或者其代理人可以在货物运抵保税港区前向海关申报;出口货物运抵保税港区,海关接受申报并放行结关后,按照有关规定签发出口货物报关单证明联。
  第四十条 运输工具和个人进出保税港区的,应当接受海关监管和检查。
  第四十一条 进出境运输工具服务人员及进出境旅客携带个人物品进出保税港区的,海关按照进出境旅客行李物品的有关规定进行监管。
  第四十二条 保税港区与区外之间进出的下列货物,经海关批准,可以由区内企业指派专人携带或者自行运输:
  (一)价值1万美元以下的小额货物;
  (二)因品质不合格复运区外退换的货物;
  (三)已办理进口纳税手续的货物;
  (四)企业不要求出口退税的货物;
  (五)其他经海关批准的货物。

第六章 附  则

  第四十三条 从境外运入保税港区的货物和从保税港区运往境外的货物列入海关进出口统计,但法律、行政法规和海关规章另有规定的除外。从区外运入保税港区和从保税港区运往区外的货物,列入海关单项统计。
  区内企业之间转让、转移的货物,以及保税港区与其他海关特殊监管区域或者保税监管场所之间往来的货物,不列入海关统计。
  第四十四条 违反本办法,构成走私行为、违反海关监管规定行为或者其他违反海关法行为的,由海关依照海关法和《中华人民共和国海关行政处罚实施条例》的有关规定予以处理;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  第四十五条 经国务院批准设立在内陆地区的具有保税港区功能的综合保税区,参照本办法进行管理。
  第四十六条 本办法由海关总署负责解释。
  第四十七条 本办法自2007年10月3日起施行。















论中国司法审查的空间

关键词: 司法/法院/审查/审查权


内容提要: 依据法治原则,任何公权力的行为都应当接受合宪性和合法性的审查,从各国的实践看,这种审查主要由司法机关或者类似于司法机关地位的特设机关进行。但受各国政治理念、政治体制、司法机关地位等因素的制约,司法机关并不一定能够对所有的公权力行为进行司法审查。我国目前正处于司法改革过程之中,司法机关对公权力进行审查必然是司法改革的一大热点。简而言之,我国的司法机关不具备对公权力进行合宪性审查的基本条件,但完全具备对公权力的合法性进行审查的基本条件。






“司法审查”这一概念,近些年来成为我国法学界所普遍接受的概念和学术术语。在我国的语境中和政治体制下,并不存在司法审查这一学术概念,这一概念显然是“舶来品”①。关于我国的司法审查制度,我国学者除撰写了不计其数的论文外,已经出版了两本学术著作,一本是罗豪才教授主编的《中国司法审查制度》,一本是傅思明教授独著的《中国司法审查制度》。前一本书因是我国第一本关于司法审查的著作,且因是由罗豪才教授所主编,因此,对于这一概念在我国的普及影响甚巨。本文拟对司法审查的基本含义及我国司法审查的空间作一个探析。


一、何谓司法审查


关于“司法审查”这一概念,西方学者已作过比较多的论述,尤其以美国学者的论述居多。如美国学者盖尔霍恩·利文认为:“法院对机关行动或不行动的审查构成对行政行为的一套重要控制。司法审查与政治控制不同——而司法审查则系统规律地为那些因具体的机关决定而遭受损害的个人提供救济——司法审查试图通过要求有关机关提出能起支持作用的事实及合理的解释,来促进合乎情理的决策。”[1]


近年来,我国学者也在一个更广泛的意义上使用这一概念,特别是行政法学界的学者们使用这一概念最多,并认为,中国也存在司法审查。


有学者认为,司法审查系指司法机关运用司法审判权对政府行政行为的合法性进行审查的一种法律制度。而在澳大利亚,司法审查可分为两类,一类是普通法上的司法审查,另一类是制定法上的司法审查。前者是指普通法院根据普通法所拥有的司法审查权,它们根据普通法的一般原则对政府行政行为进行审查;后者是指普通法院不是根据普通法,而是依据特别司法审查法,即1977年行政决定(司法审查)法,对政府行政行为所作的审查[2]。还有学者认为, 司法审查是指法院应行政相对人的申请,审查行政机构行为的合法性,并作出相应裁决的活动[3]。


有学者认为,司法审查是国家通过司法机关对其他国家机关行使国家权力的活动进行审查,对违法活动通过司法活动予以纠正,并对由此给公民、法人权益造成的损害给予相应的补救的法律制度。并认为,1998年4 月通过的《中华人民共和国行政诉讼法》(以下简称《行政诉讼法》)建立了我国系统、完整的司法审查制度[4]。


有学者认为,我国的司法审查可以表述为:人民法院依法对具体行政行为的合法性进行审查的国家司法活动[4]。


由上可见,我国行政法学者通常将行政诉讼等同于司法审查,因为我国存在行政诉讼制度,因而得出结论,我国也存在司法审查。


“司法审查”是英美法系国家特有的一个概念和一项制度。在英美法系国家,不承认公法与私法的划分,即公权力的行使与私权利的行使都由普通司法机关进行判断。而在大陆法系国家,存在公法与私法的划分,认为公权力的行使存在一定的特殊性,普通司法机关不得对公权力的行使进行判断。这一点在作为大陆法系国家典型代表的法国最为明显。1790年8月16日至24日国民议会经过辩论作出的一项决议规定:“法院不得直接或者间接地参加立法权的行使,也不得妨害或者停止立法机关决议的执行。”(第二篇第10条)“法院不得制定规范,遇有解释法律或者制定新法之必要时,应向立法机关提出。”(第二篇第12条)可见,在法国禁止法院参与立法权的行使或者与立法行为发生关系。这一基本精神在以后的立法中得到了明确确认,以1791年宪法为开端,以后的宪法和有关法律对此都作了明确的规定②。后在法国的刑法中,将此作了更明确的规定:法官若干预立法权和行政权的行使,以渎职罪论处。正是在这一背景之下,法国在不得已的情形之下,成立了专门的独立于普通司法系统的行政法院,由行政法院审理行政案件,判断行政行为的合法性;成立了专门的宪法委员会,对立法行为的合宪性进行判断。其他大陆法系国家,与法国相同,也成立专门的行政法院审理行政案件;成立专门的宪法法院审理宪法争议。大陆法系国家的普通司法机关只审理普通的法律案件。


英美法系国家则与大陆法系国家不同。英美法系之下,法院的地位非常崇高,法官也具有无比的尊严,法官对所有的在案件审理过程中所要适用之“法”都具有解释权,包括宪法和法律。法院对宪法和法律的解释权属于司法权的范畴,并不需要宪法的另行授权。因此,普通司法机关对公权力的行使具有判断的可能性和基本条件。


司法审查之“司法”是指普通的行使司法权的司法机关,而不包括特设的类似于司法机关进行活动的专门机关;司法审查之“审查”仅指对公权力的审查,而不包括对公权力以外的私权利的审查。简言之,所谓司法审查是指由普通司法机关对公权力的行使所进行的审查。由于公权力行使的主体主要是立法机关和行政机关,就权力的内容而言,公权力主要是立法权和行政权,具体而言,司法审查包括对立法权行使的审查和对行政权行使的审查。就对立法权的司法审查而言,它是对立法权行使的合宪性进行的审查;就对行政权的司法审查而言,它是对行政权行使的合宪性和合法性进行的审查。


宪法意义上的司法审查,包括由普通司法机关对立法权行使的合宪性审查和对行政权行使的合宪性审查。行政法意义上的司法审查,是指普通司法机关对行政权行使的合法性审查,包括对抽象行政行为的合法性审查和对具体行政行为的合法性审查。一般意义上的司法审查是仅就宪法意义上而论的。


根据《行政诉讼法》第五条关于“人民法院审理行政案件,对具体行政行为是否合法进行审查”,第五十三条第一款关于“人民法院审理行政案件,参照国务院部、委根据法律和国务院的行政法规、决定、命令制定、发布的规章以及省、自治区、直辖市和省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府根据法律和国务院的行政法规制定、发布的规章”的规定,以及最高人民法院关于《行政诉讼法司法》解释第六十二条第二款关于“人民法院审理行政案件,可以在裁判文书中引用合法有效的规章及其他规范性文件”的规定,我国存在行政法意义上的司法审查。