有限公司股权转让问题研究

朱光忠

【摘要】
本文从公司股权转让法律实务中存在的问题出发，结合国外的立法和实践，对有限公司股东向非股东转让股权过程中遇到的问题和困惑进行了深入分析和探讨。文章认为：（1）股权转让人可以通过征集股东意见的方式代替股东会的召开；（2）股东优先购买权的行使应当规定合理的期限，逾期视为放弃优先权；（3）公司章程对股权转让的限制性规定，不得低于公司法规定的最低要求，但可高于甚至多于公司法规定的条件；（4）股东变更记载与登记对股权转让合同的成立、生效均无影响，股权变动应当自转让人书面通知公司之日起转移。

【关键词】 有限公司，股权，转让，章程，变更登记。
【正文】

一、公司法对股东转让股权的限制。
无论何种性质的公司，股东的出资（本文对出资、股权、股份同义使用）均可转让，但因公司的性质不同，法律对股东转让股权的限制也宽严有别。本文对有限公司股东之间转让股权不作阐述，重点对股东向非股东转让股权的限制问题进行论述。
（一）、限制的法理基础
1、人合因素
有限责任公司虽然从本质上说是一种资本的联合，但因其股东人数有上限的规定，资本又具有封闭性的特点，故股东之间具有人身信任因素，具有“人合”的色彩。 我国的有限公司具有“人合”与“资合”的双重性质。这种双重性质，不仅反映在有限公司对外关系上，也反映在它的内部关系上。有限责任公司的“人合”性，突出表现在股东向股东以外的人转让出资作出决议时的限制态度。 这种限制，其目的在于维护股东的紧密关系，避免公司因股东的变动而影响生产经营活动。
2、信用保证
由于有限公司的股东人数较少，我国《公司法》 规定是二人以上五十人以下（国有独资公司除外）。彼此之间一般比较了解，既重视公司资本的确定和充实，又能兼顾股东相互间信用关系的维持，关注股东本身的财产状况、商业信誉、经营能力等个人条件，由此势必强化股东对公司的使命感和责任感，使公司对外具有较高的信用品级。
3、经营管理需要
有限公司股东设立公司时，相互之间看中的可能不是资金，出资问题在有些股东看来并不是第一位的，特别是在高新技术公司中，双方或者多方合作可能是一种优势互补的结果，譬如，甲股东有充实的资金，乙股东拥有专利或者非专利技术，丙股东则擅长公司运作和管理。这样的合作有利于公司的经营和效益的提高，任何一方退出，都可能使公司陷于窘境，也违背当初合作组建有限公司的初衷。因此，对有限公司股东转让股权予以适当的限制是非常必要的。
（二）、限制的方式
1、过半数股东同意。
（1）、股东会的召开
《公司法》第35条第2款规定：“股东向股东以外的人转让其出资时，必须经全体股东过半数同意。”根据该法第38条第一款第（十）项规定，股东会“对股东向股东以外的人转让出资作出决议”。因此，股东向非股东转让股权应当召开股东会。由于股东会分定期会议和临时会议。定期会议召开的时间和程序由公司章程规定。 实践中一般一年召开一至二次。由于股东要求转让股权的时间具有不确定性，因此，由股东会定期会议对股权转让进行表决难合时宜。对转让人来说，等待时间过长，往往错过股权转让的良机。可行的方法应该是提议召开临时股东会议。根据我国《公司法》第43条第二款规定，只有代表1/4以上表决权的股东，1/3 以上董事，或者监事，才可以提议召开临时会议。若转让人持有的股权少于25％并且不担任公司监事职务的，则该股东（转让人）无权单独提议召开临时股东会议。
在股权转让人无权单独提议召开临时股东会时，如何启动股东会议程序，以及股东会应在多长期限内作出决议，我国公司法均未作出规定。笔者认为，公司法应当对此问题作出明确规定，以保护持股较少股东的合法权益，保障股权的顺利流转，减少股东纠纷的发生。笔者建议对《公司法》补充规定：“股东要求转让出资的，应当向董事会（或者执行董事）书面提出，董事会应当在收到书面通知后一个月内通知召开股东会。”对此，法国《商事公司法》第45条规定，公司应在股东完成转让计划通知之日起三个月期限内作出决定，否则，视为已同意转让。
（2）、股东会的决议
股东会对股权向非股东转让进行表决，必须经“全体股东过半数同意”。在这里，股东行使表决权是按照股东人数（一人一票）还是股东的出资额（持股比例）计算，公司法并未明确。《公司法》第41条规定：“股东会会议由股东按照出资比例行使表决权。”按此规定，“全体股东过半数”似乎应指全体股东所持出资比例的过半数，即代表50％以上出资比例的股东同意转让就通过决议。笔者认为，此处“全体股东过半数”应是指股东人数超过一半同意即通过决议，实行的是一人一票制而非持股多数决。其理由是：
其一，根据有限公司“资合”与“人合”的双重性质，股东行使表决权也表现出“二元”特点：一方面，股东会会议以“资”计算股东的表决权；另一方面，股东会又在通过个别决议事项时以“人”计算表决权。 如前所述，《公司法》对股东向非股东转让股权予以限制的根本原因在于维系公司股东之间的稳定关系，在于有限公司的“人合”性质。股东会议在对“人合”性质的事项进行决议时，应当实行“一人一票”制。
其二，根据《公司法》第106条第2款规定，股份有限公司股东大会作出决议，必须经出席会议的股东所持表决权的半数以上（特殊事项为为2/3）通过。该条明确规定是“所持表决权的半数以上”。从两个条款的对比中不难判断，《公司法》第35条第2款规定的“全体股东过半数”，应是全体股东人数的过半数。
其三，尤其应当注意的是，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第十六条第一款规定：“……夫妻双方协商一致将出资额部分或者全部转让给该股东的配偶，过半数股东同意、其他股东明确表示放弃优先购买权的，该股东的配偶可以成为该公司股东。”该司法解释没有直接采用《公司法》的表述方式，即“全体股东过半数”。而是表述为“过半数股东同意”，这样表述涵义确定，为准确理解和适用《公司法》相关条款提供了参考依据。
（3）、股东会决议的替代方式
股东向非股东转让股权时，假如股东会议因召集程序缺陷而无法及时召开，或者借故拖延，转让人是否可以通过其它途径得到救济？笔者认为完全可以并且必要，由于有限公司的人数较少，采取逐个征集股东意见的方式完全可行。也有学者认为，没有依法举行股东会，没有按照法定的议事规则集体讨论和研究，没有按照法定的表决规则行使股东表决权，如此形成的决议违反公司法规定的股东会决议程序，故不具备法律约束力。 对此观点，笔者认为不妥。首先，股东会行使的职权中虽然包括“对股东向股东以外的人转让出资作出决议”，但对股东会的召开方式和议事规则并未作出限制。相反，《公司法》对股东转让出资的条件、公司机构的议事规则及股东认为需要规定的其他事项均授权由公司章程作出规定。 可见，《公司法》对属于公司内部自治的事项，并未实行强制性的统一，而是授权公司的权力机构作出规定。其次，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第16条第二款明确规定：“用于证明过半数股东同意的证据，可以是股东会决议，也可以是当事人通过其他合法途径取得的股东书面声明材料。”该司法解释对转让人征集其他股东意见的方式予以肯定，虽然针对的是夫妻之间的股权转让，但都属于“向股东以外的人转让出资”，在本质上并无差别。
2、保障其他股东的优先购买权。
（1）、优先购买权的涵义与相关规定。
优先购买权是指物权的优先效力，即财产所有人出卖其财产时，就该项财产与财产所有人存在物权关系的人在同等条件下可优先于其他人购买。 目前我国法律规定的优先购买权情形主要有：房屋承租人在房屋所有人出卖房屋时有优先购买权；共同共有人的优先购买权； 按份共有人的优先购买权； 以及公司股东在转让出资时，其他股东对该出资有优先购买权。
（2）、优先购买权的行使与放弃。
我国公司法规定了其他股东享有优先购买权，但优先购买权应在什么条件下行使？多长期限内行使？若其他股东怠于行使优先购买权该如何处理？公司法却没有规定。笔者认为，为保障股权的正常流转，督促权利人及时行使权利，鼓励交易，促进社会财富的增长，应当对上述问题予以明确规定。
对于优先购买权行使的期限，我国法律已有类似规定，最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第118条规定：“出租人出卖出租房屋，应提前三个月通知承租人，承租人在同等条件下，享有优先购买权。”法国等国家公司法规定了三个月的行使期限，必要时，经法院裁定，得延长六个月。
优先权是在 “同等条件”下的优先，因此，转让人向非股东转让股权，应当将拟转让的价格、付款条件及受让人的基本情况等书面告知公司，公司应当在法定期限内通知其他股东。公司疏于通知的，由公司承担责任，公司可追究内部相关人员（董事、经理等）的责任。公司通知股东后，股东怠于答复的，逾期视为放弃优先购买权。若转让人告知虚假的转让价格等交易条件，其他股东在知道或者应当知道之日起一定期限内可以行使撤销权。

二、公司章程对股东转让股权的限制。
有限责任公司股东在制定公司章程时，往往在章程中对股东转让股权的问题进行规定，这些规定有时与公司法的规定一致，有时并不一致。造成不一致的原因，一种是“无意”，即对公司法的规定不知晓，无意中作出这样的规定；一种是“有意”，即股东要求作出这样的制度安排，希望将来在转让股权时符合自己的意图。问题是：在章程中作出与公司法规定不一致的转让条件是否有效？我国公司法并未作出规定，笔者认为，应分如下三种情况区别对待。
1、公司章程对股权转让的限制性规定高于公司法规定时的效力。
我国《公司法》第三十五条规定，股东向股东以外的人转让其出资时，必须经全体股东的过半数同意。如果公司章程规定股东向非股东转让股权，必须经全体股东的2/3或者3/4同意，甚至规定必须经其他股东一致同意。这样的规定是否应当有效并得到执行？利害关系人若认为章程的规定违反公司法的规定，应当无效，该观点是否成立？笔者认为，公司章程对股东转让股权的限制性规定高于公司法的规定时，应当认定为有效并得到执行。
（1）公司章程的性质决定。
关于公司章程的性质，学界尚有分歧，主要有三种学说，一是契约说。认为公司章程由股东或发起人共同协商制定，并且在公司成立后对股东或发起人具有法律约束力，故从其订立和效果来看，显然具有契约（或合同）的性质； 二是自治规则说。认为公司章程不仅对参与制定章程的股东有约束力，对持反对意见的股东及后续加入的股东和特定条件下的第三人也有约束力。 公司章程是公司的内部宪章，它是公司内部及其成员的最高的行为准则。 三是综合说。认为公司章程关于发起人权利、义务及出资方面的规定具有契约性质，其他多数条款则具有自治规则的性质。 笔者赞同第三种观点。公司章程关于股东转让股权限制条件的规定，应属于股东自治规则，股东自治规则若不与强行法的规定相冲突，应当有效。
（2）有限公司的性质决定。
由于有限公司的人合性特点，注重股东之间的稳定和长期合作，若公司章程对股权转让条件的规定严格于公司法的规定，则更能强化股东之间的稳定性及有限公司的人合性。虽然《公司法》第35条第二款的规定属于强制性规范，即必须经过一定比例（过半数）的股东同意，若公司章程的规定达不到这一比例要求，就违反公司法的强制性规定，则属于无效条款，若达到（包括超过）公司法规定的比例要求，即满足了公司法规定的条件，应属有效。对此问题，我国《标准化法》有类似的规定，该法第六条规定：“已有国家标准或者行业标准的，国家鼓励企业制定严于国家标准或者行业标准的企业标准，在企业内部适用。”
（3） 国外的相关规定。
法国《商事公司法》第47条规定：如果章程规定了有限责任公司的限制股份转让的条件，而此种条件不同于该法第45条规定的3/4的条件的，则此种条件是有效的。 美国《修正标准商事公司法》第7.27条规定，公司章程可以规定比本法所规定更高或更多的法定股票数或表决要求。
2、公司章程对股权转让的限制性规定低于公司法规定时的效力。
福建省厦门市财政局 厦门市委农办 厦门市旅游局


厦门市财政局、厦门市委农办、厦门市旅游局关于印发厦门市乡村旅游发展扶持专项资金管理暂行办法的通知


各区财政局、区委农办、区旅游局：

为加强和规范我市乡村旅游发展扶持专项资金的管理和监督,严格项目管理,提高资金使用效益,我们制定了《厦门市乡村旅游发展扶持专项资金管理暂行办法》。现印发给你们，请遵照执行。



厦门市财政局 厦门市委农办 厦门市旅游局

二○○八年十二月八日


厦门市乡村旅游发展扶持专项资金管理暂行办法



第一章 总则

第一条 为加强和规范我市乡村旅游发展扶持专项资金的管理和监督,严格项目管理,提高资金使用效益,根据《厦门市加快乡村旅游发展的若干意见》(厦府办[2008]136号)和《厦门市财政局关于印发市级预算管理暂行办法的通知》（厦财预[2008]25号）精神,制定本暂行办法。

第二条 本暂行办法所称的乡村旅游发展扶持专项资金(以下简称“扶持资金”)是指专项用于培育和发展我市一批富有特色、有竞争力的乡村旅游景区（点）和旅游村（镇）的财政专项资金。

第三条　扶持资金的来源：

(一)从市级旅游发展专项资金中安排；

(二)从市级支农资金中安排；

(三)区财政按市、区1:1的比例配套的专项资金；

(四)可用于乡村旅游发展的其他资金。

第四条 扶持资金的使用范围包括：

(一)乡村旅游基础配套设施建设，如景区（点）的道路网络、给排水网络等。

(二)乡村旅游公共服务平台建设，如游客服务中心、停车场、标识标牌等。

(三)乡村旅游环境综合治理，如污水及垃圾处理、旅游厕所等。

(四)示范点评比、宣传促销及表彰奖励方面的支出。获得国家级乡村旅游相关荣誉称号的奖励30万元，获得省级乡村旅游相关荣誉称号的奖励10万元，获得同一级别不同荣誉称号的景区（点），不再重复奖励。

(五)乡村旅游经营户、示范户的培训。

(六)市政府决定的其他方面支出。

　　　　　　　 　

第二章　项目管理

第五条 项目申报实行逐级上报，由镇人民政府根据当地经济发展规划、全市旅游发展规划、旧村改造和新村建设规划、老区山区建设规划提出申请，同时提供以下资料：

(一)乡村旅游发展规划；

(二)项目可行性研究报告；

(三)项目投资总额、资金筹措情况（包括自筹资金）、区级承诺的配套资金证明。

经区政府审核同意后报市旅游局，由市旅游局会同市财政、农办等有关部门对项目进行审核后提出审核意见，审核通过的项目纳入乡村旅游发展项目库，市旅游局根据当年资金情况从项目库中选取项目，按照市级财政项目库管理有关规定审批后列入年度实施计划。

第六条　项目的实施由所在镇政府负责组织，属于基建项目的,应按有关基建程序办理；属于商品、货物采购的，按政府采购程序办理。项目的实施实行层层负责制，由所在镇与区级旅游行政主管部门签订，区级旅游行政主管部门与市旅游局签订项目责任书，以明确项目建设内容、资金投入总额、补助资金和完成时间等。

第七条　项目建设单位要确保项目质量，按时按质完成项目建设计划。项目完工后，应及时将项目建设情况、竣工验收报告等上报区级旅游行政主管部门组织项目验收，并将验收情况书面上报市旅游局，市旅游局会同市财政、农业等相关部门对项目建设完成情况进行抽查。

　　　　　　　

　 　第三章 　资金管理

第八条 市财政局、市委农办、市旅游局根据批准的项目和补助金额，按照《厦门市财政专项转移支付管理暂行办法》（厦府办[2005]237号）有关规定下达所在区。

第九条　区财政部门应当按本暂行办法第三条规定足额配套项目资金，并加强资金管理，专账核算,确保专款专用。任何单位和个人不得挤占、截留、挪用。

第十条 项目建设单位应严格按照批准的建设内容和补助标准使用扶持资金，并按有关财务会计制度进行核算。



第四章 监督检查

第十一条 市区旅游行政主管部门要加强项目的管理和监督，定期或不定期会同有关部门对项目建设进行检查监督。发现问题的，应督促及时整改;整改不到位的，应停拨或收回市级财政补助资金。

第十二条 市、区财政、农办、旅游行政主管部门应加强对扶持资金使用的管理和监督，并自觉接受审计部门、监察部门的监督检查。

第十三条 区级配套资金应及时、足额到位，若配套资金未落实到位，市财政将通过体制结算将市级财政补助资金收回。

第十四条 市级财政、农办、旅游等相关部门应按照《厦门市财政局关于印发市级财政项目库管理暂行办法的通知》（厦财预[2008]24号）、《厦门市财政局关于印发市级预算管理暂行办法的通知》（厦财预[2008]25号）、《厦门市人民政府办公厅转发市财政局关于厦门市市级财政专项支出预算绩效考评实行办法的通知》（厦府办[2005]312号）的规定做好相关工作，加强项目资金的使用管理。

第十五条 对弄虚作假骗取扶持资金,不按规定用途使用扶持资金以及挪用、挤占、截留扶持资金等违法行为,按照《财政违法行为处罚处分条例》等规定予以处理；构成犯罪的，移送司法机关处理。



第五章 附则

第十六条 本暂行办法由市财政局、市委农办、市旅游局负责解释。

第十七条 本暂行办法自印发之日起执行