【摘要】程序正当是土地征收理应遵循的原则。实践中的改革已使报批前的准备阶段包含正当程序要素。然而公告之前的征收审批是否也应遵循该原则却有疑问。该环节引入正当程序须克服其被认为是内部行政程序的理论障碍。征收审批以内部程序运作的技术性设置不能改变其具体行政行为的属性。征收审批实质上还具有对土地权利变动进行裁决的功能属性。征收审批的行为属性和功能属性理论上均要求引入正当程序。现行征收审批是由申请机关单方主宰信息的封闭决策过程，这导致审批机关缺乏第三方信息来对报批材料进行验证。提高审批实效的要求呼唤引入正当程序作为信息传导机制。审批机关可利用拟被征收人表达异议或抗辩的信息弥补无法观测到申请机关行为的局限和增强对报批材料的核实能力。
一、征收审批程序正当化改革议题的提出
修订中的《土地管理法》将农村集体土地征收制度（以下简称“土地征收”）改革作为“重中之重”，而如何完善征收程序又是其中的核心议题之一。[1]现行《土地管理法》确定了如下土地征收流程：申请征收的地方政府报批（以下简称“申请机关”）→农用地转用审批→土地征收审批→土地征收公告→办理补偿登记→补偿公告→听取被征收人的意见（或组织听证）→（补偿争议裁决）[2] →补偿→交付土地。以上征收流程遭受诟病最多的是该过程程序“不正当”（undue）。[3]正当程序意味着行政机关针对私人作出的不利行为必须满足最低限度的公正标准，在决定作出之前就应使相对人获得适当的通知以及有意义的听证或被听取意见的机会。[4]按照这种思路，在土地征收决定作出之前，应当告知土地拟被征收的农村集体经济组织和农户（以下将农村集体经济组织和农户在批准征收之前简称“拟被征收人”，批准之后称为“被征收人”），并赋予其表达意见或者获得听证的权利。现有征收过程中被征收一方在土地征收公告之前没有知情权和参与权。“公告发布是在征地被批准之后。也就是说，此时被征地一方只有搬迁的义务，而没有保护自己土地不被征收的权利。剩下的，只有对补偿、安置方案进行一些讨价还价的机会而已。”[5]《土地管理法》的修改理应对以上批判有所回应。
然而，法律规范层面正当程序的缺失并不代表实践中不存在。《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》（国发〔2004〕28号，以下简称《决定》）要求申请机关在征地报批前履行“预公告”、“确认土地现状调查结果”和“听证程序”：
“在征地依法报批前，要将拟征地的用途、位置、补偿标准、安置途径告知被征地农户；对拟征土地现状的调查结果须经被征地农村集体经济组织和农户确认；确有必要的，国土资源部门应当依照有关规定组织听证。”
国土资源部《关于完善征地补偿安置制度的指导意见》（国土资发〔2004〕238号）进一步明确和细化以上内容：
“……在征地依法报批前，当地国土资源部门应将拟征地的用途、位置、补偿标准、安置途径等，以书面形式告知被征地农村集体经济组织和农户。……国土资源部门应对拟征土地的权属、地类、面积以及地上附着物权属、种类、数量等现状进行调查，调查结果应与被征地农村集体经济组织、农户和地上附着物产权人共同确认。在征地依法报批前，当地国土资源部门应告知被征地农村集体经济组织和农户，对拟征土地的补偿标准、安置途径有申请听证的权利。当事人申请听证的，应按照《国土资源听证规定》规定的程序和有关要求组织听证。”
理论上，预公告可使拟被征收人知晓涉及自己利益的拟征地方案的细节。确认土地现状调查结果能让拟被征收人知晓并核实与自己有关的拟被征收土地的种类、面积等。组织听证和签订补偿（安置）协议这两项原本置于土地征收公告后的程序已被前移，使拟被征收人在报批前就得以对补偿标准和（或）安置方案发表看法、提出意见。另外，虽然在全国范围没有统一的要求，但在很多地方的征地实践中，签订补偿（安置）协议环节也被放在报批前进行。[6]如果将相对人在行政决定作出之前的知情和表达意见的权利视为正当法律程序的核心要素，那么报批前的阶段已经包含了这样的要素。以上规定需要立法加以确认，但忽略这些规范、否认我国土地征收程序缺乏正当性并不符合事实。[7]
但是，报批前的准备阶段被植入正当程序要素尚不能得出土地征收程序已正当化的结论。土地征收涉及多机关、包含复数阶段的构造使之不同于由单一机关作出的普通行政行为。征收公告之前除了包括上述说明的准备阶段，尚包括审批核准阶段。核准阶段又包括两个环节：农用地转用审批和土地征收审批[8]。这一阶段是否需要引入正当法律程序不无疑问：一方面，同意土地转用和征收的批复是上级行政机关对下级作出的，因而“两审批”被视为内部行政程序。[9]如果审批属于内部行政行为，则没有必要引入正当程序。因此征收审批排斥正当程序很大程度被视为一个理所当然的命题。但另一方面，是否征收的决定是在土地征收审批环节完成的，[10]这意味着征收审批是直接面向被征收人，确认合法剥夺其土地财产权的行政决定。在此决定作出之前不适用正当程序似乎不合法理。学界对于如何应对征收审环节无论是否引入正当程序都可能受到非议的“两难”处境鲜有论述。本文将尝试对此问题给出确定的回答。
二、征收审批正当程序改革的观点
（一）学界观点
在为数不多的涉及对征收审批进行改革、引入正当程序的讨论中主要形成两种意见：第一种意见认为：“两审批”（土地转用审批和土地征收审批）尽管属于内部行政程序，但在拟被征收人不知情的前提下，通过“两审批”程序将非国有财产的集体土地变成国家所有不符合正当法律程序的要求。如等到造成既成“事实”之后再告知，即使审批机关错误审批，其纠正的成本也较高。基于预先防止优于事后纠错之常理，“两审批”程序向拟被征收人开放，引入拟被征收人介入程序，给予其在法律程序上的抗辩权以防止错误审批。[11]这种意见强调在现有审批体制下引入正当程序，本文将此种意见提出的方案称为“改良方案”。
第二种意见认为现有的“两审批”体制既未有效发挥遏制地方政府随意征占集体所有土地的行为；同时层层报批的审批体制又有妨碍效率之虞，不能满足地方经济发展的用地需求。[12]为提供审批效率，可让县级政府在国务院下达的一定期限内的农用地转用指标范围内自主决定征地事项，同时实行严格的责任追究制，以确保地方政府在一定期限内补充相同数量和质量的被批准转用的耕地。[13]同时，在县级政府在作出征收决定之前，就征收事项进行公告，并规定一个合理的时间，允许拟被征收人就征收事项提出异议。如其提出异议，要求举行听证，县级政府不召开听证会的，其作出的征收决定无效。[14]其理由为：农用地转用审批的功能是为了防止随意变更土地用途，从而危及到国家的粮食安全和经济安全。其宗旨是为了保护整个社会的未来长远发展利益。在实施时，程序可以从宽、但在数量上要从严。而土地征收审批的功能是为了防止随意将农民使用的土地转变为建设用地，从而危及到被征地农民的生产和生活。其宗旨是为了保护被征地农民的土地财产权和生存权。在实施时，程序应当从严、但在数量上可以从宽，必须针对具体个案进行控制。[15]这种意见要求在对现有审批体制进行改革的基础上，引入正当程序控制县级政府的征收权。该意见提出的方案下文用“变革方案”指代。
（二）观点评论
改良方案的核心观点可以概括为：拟被征收人通过参与征收审批过程行使抗辩权影响审批决定的作出从而维护自己的实体权益。这种方案中包含正当程序为拟被征收人提供进入决定过程的机会，而至于拟被征收人所具有的抗辩权“武器”究竟是一种实体否决权，还是程序上提出异议的权利，这种方案并未言明。因此，该抗辩权如何影响审批结果则不得而知。变革方案的核心观点可以概括为：拟被征收人在土地征收决定作出前可提出异议，并要求召开听证会来确保县级政府作出的征收决定公正或可接受。同样，该方案也同样没有说明举行听证如何确保征收决定的可接受性。拟被征收人可通过听证会行使实体否决权，还是征收决定必须以听证记录作出，抑或召开听证会实现程序公正就当然地满足实体公正？这两种方案留下同样的未决问题：拟被征收人如何通过正当程序来影响征收决定的作出？
这两种方案的提出建立一定的逻辑假定或制度设计构想之上，如果作为前置议题的逻辑假定不成立，或制度改革方案在理论上不可取，那么以上问题则回答的必要。因此首先需要检视提出这两种方案所依赖的前置性议题在逻辑上是否成立或在理论上是否可取。
改良方案的提出直接基于批准征收决定直接涉及对非国有土地权利的剥夺、事先预防优于事后救济这两方面的理由，但这种方案没有否认征收审批具有内部行政行为程序的性质。内部行政程序无需将以引入第三方参与作为必要条件。即便引入第三方进入行政过程，参与也仅服务于咨询目的。例如在不直接涉及第三利益的行政决策中，邀请专家论证之目的并非是满足程序正义的需要，而是为服务科学决策提供咨询。因此，该方案如能成立，就必须证明“土地征收审批”不属于内部行政程序。否则提出使拟被征收人介入审批环节仅仅表明对正当程序偏爱的价值立场，而置理论逻辑是否自洽之理性于不顾。
变革方案提出建立在将征收决定权下放至县级政府的基础之上。按照现有的审批体制，县级政府是最低层级的有权申请征地的机关，将征收决定权赋予县级政府意味着申请机关也是审批机关。这种方案虽未言明要废除土地征收审批，但由县级政府自己决定征收的改革方案已经包含这样一个命题：现有土地征收审批没有存在的必要。因此，征收审批是否具有存续的价值涉及改良方案和变革方案的根本分歧。进而言之，对征收审批是否有存续必要的回答实际上就构成对一种方案的支持，同时是对另一种方案的否定。下文就从正面——土地征收审批有何积极意义和反面——变革方案中替代性策略是否可行两方面来讨论征收审批是否有存在的必要。
（三）对分歧之回应：土地征收审批存在的必要
土地征收审批专门针对农村集体所有土地而设，[16]其对保护集体所有土地有何意义？下面通过对一则案例的讨论来说明土地征收审批之意义。
1.设置土地征收审批制度的意义
2009年3月2日徐州市贾汪区人民政府在贾汪镇宗庄村公告，经江苏省人民政府苏国土资地函【2008】0381号和 【2008】0829号批复同意征收贾汪镇宗庄村土地34.6749公顷。吴学东一户家庭承包经营的2.46亩耕地在本次征地范围内。吴学东不服此次征地，于2009年4月22日向江苏省人民政府提出行政复议申请。在行政复议审理期间，吴学东申请查阅了相关征地材料，发现宗庄村被征收的34.6749公顷土地种类全部被定为未利用地，而吴学东的土地承包证上注明的地类是基本农田。且相关材料中没有包含征地报批前与吴学东确认征地现状调查的有关材料。[17]
从本案中至少可以发现以下几点事实：第一，申请机关篡改了征收土地的地类，将基本农田谎报为未利用地。第二，申请机关在报批前未履行土地现状调查确认程序。第三，作为征收审批机关的省政府放弃了审查职责、批准了征收。申请机关为何会篡改地类？如果申请机关履行土地现状调查确认程序，可能会有何种结果？如果省政府认真审查，本案的结果又当如何？
首先，申请机关篡改地类的目的显然是为了规避国务院的审批。根据《土地管理法》第45条的规定，土地征收审批的权限以拟征收土地的种类和数量为依据在国务院和省级政府之间划分：征收基本农田，基本农田以外的耕地超过三十五公顷，其他土地超过七十公顷的由国务院批准；征收该列举之外的其他土地由省、自治区、直辖市人民政府（以下统称“省级政府”）批准。所以，如要规避国务院的审批，可以通过对拟征地的地类或总量进行造假实现。
其次，如果申请机关履行了报批前的“确认土地现状调查程序”，拟被征收人就能够对地类和数量等进行核实，那么篡改地类的情况可能不会发生。虽然“确认土地现状调查程序”在理论上具有制约申请机关篡改事实的功能，但该案例表明，此类程序规则作为哈特所称的设定义务的“第一性规则”自身并不总是具有获得自动履行之能力，其须依赖外在的，有效预防和处理违反义务的“第二性规则”来保障实施。[18]《决定》在确定申请机关上述报批前的程序义务的同时，也规定“要将被征地农民知情、确认的有关材料作为征地报批的必备材料”。“农民知情、确认的有关材料”即指申请机关履行预公告、确认土地调查现状程序义务的证明材料。这意味着申请机关在报批前应履行预公告和土地现状调查结果确认程序，且提交相关证明材料，其报送的土地征收方案才可能被审批机关批准。[19]《决定》的设置将申请征地机关履行报批前的程序义务作为审批机关批准征地的必要（非充分）条件，使履行程序义务与批准征地的实体结果相关联，从而使审批机关能够以是否批准征地来制约申请机关履行报批前的程序义务。本案中，显然作为审批机关的省政府放弃了审查申请机关是否履行土地现状调查确认程序的责任。当然，现实中并不能排除申请机关没有履行报批前的程序义务却伪造已经履行的证明材料，[20]或将土地现状调查结果交由拟被征收人核实确认后再篡改地类和土地总量数据，以规避国务院的审批或使不符合条件的征收申请获得批准。因此，尚需要审批机关对报批材料是否真实进行审查。