虽然笔者在２年前在中人网《劳务派遣相关法律问题》讲座中对劳务派遣“三性”工作岗位作出规定的时间进行了准确的预测，但在昨日通过的《关于修改的决定》（后简称修正案）中对“劳务派遣”规定，虽与《劳动合同法修正案（草案）》（后简称草案）相比有一定的变化，但通过社会公开征求意见，在广泛听取意见后修正案不但没有突破反而不如草案是比较意外的。该修正案对今后劳务派遣违法行为能否在一定程度上进行纠正也是比较担忧的，即使有“三性”工作岗位的认定，如果没有对前、后期劳务派遣的违法行为做出惩治规定，劳务派遣泛滥的状况将继续存在，可惜的是在立法上又浪费了几年时间。下面笔者将对《劳动合同法》修正案内容一一点评：
一、将第五十七条修改为：“经营劳务派遣业务应当具备下列条件：
（一）注册资本不得少于人民币二百万元；
（二）有与开展业务相适应的固定的经营场所和设施；
（三）有符合法律、行政法规规定的劳务派遣管理制度；
（四）法律、行政法规规定的其他条件。
经营劳务派遣业务，应当向劳动行政部门依法申请行政许可；经许可的，依法办理相应的公司登记。未经许可，任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。

兰泉：与草案相比虽然注册资本增加了一百万，但这一百万无法阻止劳务派遣公司的减少。由于注册资本在劳务派遣公司注册时普遍存在虚假注资的状况，增资依然可能是虚假的增资。现在谁也不会去想：在公司清算时自己将要承担什么责任？ 再者出了问题或者纠纷根据双方签订的劳务派遣协议劳务派遣公司也不会承担多大的责任，而用工单位却要一起承担连带赔偿责任。
现阶段劳务派遣公司过多的原因在于相关人保部门参与过多，设立行政许可只能让一些人保部门人员没有参与或者参与较少的公司，因不能通过行政许可而无法从事劳务派遣业务，进而帮助这些公司借修正案消除自己的竞争对手。
笔者认为在本修正案实施后未取得行政许可的劳务派遣公司将会依法申请行政复议、提起行政诉讼。

二、将第六十三条修改为：“被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位应当按照同工同酬原则，对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。”
“劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同和与用工单位订立的劳务派遣协议，载明或者约定的向被派遣劳动者支付的劳动报酬应当符合前款规定。”

兰泉：与草案相比在本条第一款中增加了：“用工单位应当按照同工同酬原则，对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法。”不可否认的是到目前为止不少的国有企业还是根据员工身份不同（即还保留计划经济体制下的正式工和合同工）采取不同的工资福利分配方案。
本条增加的“劳动报酬”范围应当予以明确，应由人保部门对此做出规定，扼制到国有企业工作的劳务派遣员工因身份上的不同带来的收入上的差异。

三、将第六十六条修改为：“劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。”
“前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。”
“用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，不得超过其用工总量的一定比例，具体比例由国务院劳动行政部门规定。”

兰泉：与草案相比本条规定进行了较大的修改及增加，认定了劳务派遣用工是补充形式。但“三性”工作岗位中对“辅助性”工作岗位的认定比较模糊，而“替代性”工作岗位对劳动者停职的原因没有进行全面列举，替代时间也没有加以限制，这将容易在实践中发生纠纷，有必要由人保部对此作进一步解释。
“用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，不得超过其用工总量的一定比例，具体比例由国务院劳动行政部门规定。”这一规定将促成利益团体不断向人保部施压、做工作，争取自己的利益最大化。笔者在草案建议稿中也对此提出了自己的意见。即就企业用工而言，劳务派遣用工数量在员工100人公司中不超过10%，1000人公司不超过5%，1000人以上公司比例更低。
人保部这一规定的出台将阻力巨大，是否在2013年7月1日出台将是一个严峻的考验。

四、将第九十二条修改为：“违反本法规定，未经许可，擅自经营劳务派遣业务的，由劳动行政部门责令停止违法行为，没收违法所得，并处违法所得一倍以上五倍以下的罚款；没有违法所得的，可以处五万元以下的罚款。
“劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款，对劳务派遣单位，吊销其劳务派遣业务经营许可证。用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”

兰泉：与草案相比本条第二款全面减轻、化解了劳务派遣公司、用工单位（后简称两单位）违反劳务派遣规定的责任。
《劳动合同法修正案（草案）》第九十二条第二款规定：“劳务派遣单位、用工单位违反本法规定的，由劳动行政部门责令改正；情节严重的，以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款，对劳务派遣单位，撤销其经营劳务派遣业务的行政许可；给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”
两者对比修正案对两单位违反劳务派遣规定的行为，即使情节严重，只要及时纠正就不会受到处罚。这将助成两单位只要没有有效的举报，任何违反劳务派遣的行为都可以继续实施。两单位违反“三性”工作岗位的行为要扼制，只能等到劳务派遣员工与两单位发生争议后劳务派遣员工是否进行有效的举报来决定。
这一规定将全面助长两单位违反劳务派遣规定，以便获得更大利益。即使有举报将及时予以纠正，纠正后再违反周而复始，该规定将成为两单位逃避相关责任的法宝。最终又促成立法机关对《劳动合同法》第九十二条第二款进行第二次的修正。

五、本决定自2013年7月1日起施行。
本决定公布前已依法订立的劳动合同和劳务派遣协议继续履行至期限届满，但是劳动合同和劳务派遣协议的内容不符合本决定关于按照同工同酬原则实行相同的劳动报酬分配办法的规定的，应当依照本决定进行调整；本决定施行前经营劳务派遣业务的单位，应当在本决定施行之日起一年内依法取得行政许可并办理公司变更登记，方可经营新的劳务派遣业务。具体办法由国务院劳动行政部门会同国务院有关部门规定。

兰泉：修订案笔者原认为应在2013年1月1日开始实施，修正案规定在2013年7月1日实施，将给有关单位足够的时间调整违反劳务派遣的行为。
但本条第二款规定又将笔者的想法进行了否定。修订案认可的调整范围仅限于未按同工同酬原则实行的劳动报酬。这一点与《劳动合同法修正案（草案）》规定的调整范围有巨大的差异。
如果违反“三性”工作岗位的规定，仅依靠人保部对用工总量的限制进行扼制的话将是不现实的，特别是限制范围内的违反“三性”工作岗位的行为，如何按修正案第四条（第九十二条第二款）进行有效的处罚将成为一个人为的难题。
特别是本条第二款规定：“本决定公布前已依法订立的劳动合同和劳务派遣协议继续履行至期限届满”在现实中进行实施也是一个十分难堪的问题（本款规定的“依法订立”也存在适用上的障碍，根据《劳动合同法》第二十六条第二款规定：“对劳动合同的无效或者部分无效有争议的，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。”），如果劳务派遣员工与劳务派遣公司签订的劳动合同中存在违反劳务派遣的规定，在没有申请劳动仲裁（提起诉讼）主张劳动合同无效或者部分无效的情况下，是否也要继续履行到期限届满？同样劳务派遣公司与用工单位签订的劳务派遣协议中也存在违反劳务派遣的规定，在没有提起诉讼主张劳务派遣协议无效或者部分无效的情况下，是否也要继续履行到期限届满？
对前期违反“三性”工作岗位的行为，如果不能在修正案实施前作出具体的应对方案（规定），将可能在修正案实施后出现大量的集团性劳务派遣争议案件，其争议的核心就是违反“三性”工作岗位规定如何赔偿的问题（如劳动报酬、缴纳社会保险基数、工龄计算等），这一点在修正案第四条（第九十二条第二款）中有明确的规定。

附：中人网《劳务派遣相关法律问题》讲座网址：
http://community.chinahrd.net/forum.php?mod=viewthread&tid=284342
http://blog.sina.com.cn/s/blog_5114f3100100mlzs.html

作者：湖北大晟律师事务所 孙斌律师
地址：武汉市解放大道686号武汉世界贸易大厦27层
甘肃省兰州市人民政府


兰州市人民政府令［2007］第4号


　　《兰州市涉案财产价格鉴证管理暂行办法》已经2007年9月29日市政府第22次常务会议讨论通过，现予公布，自2007年12月1日起施行。


市长　张津梁
二○○七年十月二十二日



兰州市涉案财产价格鉴证管理暂行办法




　　第一条　为加强涉案财产价格鉴证工作，规范涉案财产价格鉴证行为，保障司法、行政执法和仲裁活动顺利进行，维护国家利益和公民、法人及其他组织的合法权益，根据《中华人民共和国价格法》、《甘肃省价格管理条例》等有关法律、法规的规定，结合本市实际，制定本办法。



　　第二条　本办法适用于本市行政管辖范围内的涉案财产价格鉴证工作。



　　第三条　本办法所称涉案财产价格鉴证，是指市、县（区）价格主管部门所属的价格鉴证机构接受国家司法、行政执法机关和仲裁机构（以下简称“委托机关”）的委托，对需要确定价格的涉案财产进行的价格鉴定、认证和复核裁定活动。

　　前款所称涉案财产是指委托机关在办理刑事、行政、民事案件以及其他各自管辖的案件过程中所涉及的各类有形财产和无形财产。



　　第四条　涉案财产价格鉴证应当遵循合法、公平、客观、公正的原则。

　　价格鉴证机构及鉴证人员应当依法独立进行涉案财产价格鉴证活动。

　　任何单位和个人不得干涉价格鉴证机构及其人员依法进行的价格鉴证活动。



　　第五条　市、县（区）价格主管部门负责本行政管辖范围内涉案财产价格鉴证工作的监督管理。

　　市、县（区）价格主管部门所属的价格鉴证机构，是涉案财产价格鉴证的专门机构，业务上接受上级价格鉴证机构的监督和指导。

　　法律、行政法规对涉案财产价格鉴证工作另有规定的从其规定。



　　第六条　公民、法人或者其他组织发现价格鉴证人员在涉案财产价格鉴证活动中有弄虚作假、徇私舞弊等行为的，有权向价格主管部门举报、投诉。

　　价格主管部门在接到举报、投诉后，应当及时进行调查处理，并将处理结果告知举报投诉人。



　　第七条　价格鉴证机构进行价格鉴证的涉案财产范围主要包括：

　　（一）依法扣押、追缴、没收、查封的财产以及依法应当强制执行的财产；

　　（二）价格不明或者价格难于确定的财产；

　　（三）对价格有争议的财产；（四）陈旧、残损或者使用过的财产；

　　（五）需要抵债、拍卖的破产企业的财产；

　　（六）依照法律、法规的规定，需要确定价格或者确定损失的其他涉案财产。



　　第八条　涉案财产价格鉴证费用，非刑事案件由价格鉴证机构按照国家和省级价格主管部门规定的收费标准收取，实行收支两条线管理；刑事案件价格鉴证所需经费由同级财政予以保障。



　　第九条　司法援助案件的涉案财产价格鉴证费用，应由当事人提出申请，经价格鉴证机构核实同意后予以减免。



　　第十条　价格鉴证机构是政府设立的专门从事涉案财产价格鉴证工作的非营利性事业单位。

　　价格鉴证机构不得从事中介经营活动。



　　第十一条　涉案财产价格鉴证人员应当依法取得价格鉴证资格证书，并经价格主管部门注册登记后，方可执业。



　　第十二条　价格鉴证机构可以根据涉案财产价格鉴证具体工作实际，聘请具有相应评估资质的专业人员参加涉案财产价格鉴证工作。



　　第十三条　价格鉴证人员在涉案财产价格鉴证活动中应当遵守职业道德、执业纪律和技术操作规范，依法承担接受质证的义务。

　　涉案财产价格鉴证人员不得有下列行为：

　　（一）泄露国家秘密、商业秘密和个人隐私；

　　（二）出具虚假价格鉴证结论书；

　　（三）通过非竞拍方式购买或者委托他人购买所鉴证的涉案财产；

　　（四）索取、收受当事人的财物或者牟取其他不正当利益；

　　（五）利用在价格鉴证活动中取得的相关信息资料从事价格鉴证以外的其他活动；

　　（六）同时在两个以上价格鉴证机构执业；

　　（七）以个人名义接受涉案财产价格鉴证业务；

　　（八）法律、法规规定的其他违法行为。



　　第十四条　涉案财产价格鉴证实行回避制度。

　　涉案财产价格鉴证人员有下列情形之一的应当主动回避：

　　（一）是案件当事人、代理人或者当事人、代理人近亲属的；

　　（二）鉴证人员或者其近亲属与案件有利害关系的；

　　（三）鉴证人员担任过案件的证人、辩护人、诉讼代理人的；

　　（四）与案件有其他关系，可能影响涉案财产价格鉴证客观、公正的。



　　第十五条　涉案财产价格鉴证应当按照下列程序进行：

　　（一）价格鉴证机构审查委托机关鉴证要求并调集鉴证所需材料；

　　（二）接受委托机关的委托并指定鉴证人员；

　　（三）价格鉴证机构对委托鉴证事项进行鉴证；

　　（四）价格鉴证机构向委托机关出具涉案财产价格鉴证结论书。



　　第十六条　对需要进行价格鉴证的涉案财产，委托机关应当在案件调查、侦查、审理、裁决（定）、执行过程中和在拍卖、变卖或者抵债前，委托价格鉴证机构进行价格鉴证。

　　委托机关委托价格鉴证机构进行价格鉴证时，应当出具价格鉴证委托书，并按照鉴证机构要求如实提供相关情况和资料。



　　第十七条　价格鉴证委托书应当包括下列内容：

　　（一）委托方的名称和地址；
　　（二）需要进行价格鉴证的涉案财产名称、规格、型号、种类、数量、来源以及购置、建造、使用的时间、地点等；
　　（三）价格鉴证目的和要求；
　　（四）价格鉴证基准日期；
　　（五）其他需要说明的情况；
　　（六）委托机关加盖单位公章。



　　第十八条　价格鉴证机构收到涉案财产价格鉴证委托书后，应当对价格鉴证委托书内容及涉案财产进行审核查验，对属于涉案财产价格鉴证范围的，应当接受委托；对不属于涉案财产价格鉴证范围的，不予受理并说明理由。



　　第十九条　价格鉴证机构受理涉案财产价格鉴证委托后，应当指定两名以上的价格鉴证人员具体承办。

　　价格鉴证机构对鉴证数额较大、情况复杂的涉案财产价格鉴证委托，应当组成三人以上的价格鉴证小组办理，并经价格鉴证机构集体审定后作出鉴证结论。



　　第二十条　价格鉴证机构根据价格鉴证实际，有权要求委托机关协助进行现场勘察、查阅相关账目、文件、资料等，有权向涉案财产的相关单位和个人依法进行调查或者提取与价格鉴证活动相关的证明材料。

　　相关单位和个人对价格鉴证机构的调查工作，应当予以配合，提供真实、有效的情况和材料。



　　第二十一条　价格鉴证过程中需要对涉案财产进行财务审核、质量检验或者技术鉴定的，委托机关应当先行委托具有法定资质的机构或者聘请有相应资质证的专业技术人员进行审核、检验和鉴定。



　　第二十二条　价格鉴证机构在价格鉴证过程中需要留存涉案财产的，应当征得委托机关同意并办理留存手续，对留存的涉案财产应当妥善保管并及时返还。



　　第二十三条　价格鉴证机构应当根据涉案财产在价格鉴证基准日的重置价格、新旧程度、质量状况、变现因素、技术参数以及预期获利能力等因素，对涉案财产进行价格鉴证：

　　（一）涉案财产属于政府定价的，按照政府制定的价格鉴证；

　　（二）涉案财产属于政府指导价的，以政府规定的基准价格为基础，参照市场价格鉴证；

　　（三）涉案财产属于市场调节价的，按照市场中等价格鉴证。

　　国家对计价标准和计算方法另有规定的，从其规定。



　　第二十四条　价格鉴证机构对无法追缴、已经灭失或者形态发生改变的涉案财产，可以根据委托机关认定的证据材料，比照价格鉴证基准日同类实物形态的价格水平进行价格鉴证。



　　第二十五条　价格鉴证机构应当在委托约定的期限内作出价格鉴证结论，向委托机关出具涉案财产价格鉴证结论书。涉案财产价格鉴证约定期限不得超过法定的办案期限。

　　价格鉴证结论书应当包括下列内容：（一）委托方、受托方名称；

　　（二）涉案财产的名称、数量等基本状况；

　　（三）价格鉴证的依据；（四）价格鉴证方法和过程要述；

　　（五）价格鉴证基准日、结论和出具日期；

　　（六）其他需要说明的情况。

　　价格鉴证结论书应当加盖价格鉴证人员签章和价格鉴证机构公章，并附价格鉴证机构和人员的资质及资格证书复印件。



　　第二十六条　价格鉴证机构出具的涉案财产价格鉴证结论书，经委托机关依法确认后，作为涉案财产价格的认定依据。



　　第二十七条　委托机关对价格鉴证机构出具的价格鉴证结论提出异议的，可向原价格鉴证机构提出补充鉴证或重新鉴证申请，也可以直接向上级价格鉴证机构提出复核裁定申请。

　　案件当事人对价格鉴证结论持有异议的，可向原委托机关提出补充鉴证、重新鉴证或复核裁定申请，由原委托机关根据具体情况决定是否进行补充鉴证、重新鉴证或复核裁定。

　　异议申请或者补充鉴证、重新鉴证、复核裁定申请，应在自收到《价格鉴证结论书》之日起十五日内送达价格鉴证机构。



　　第二十八条　有下列情形之一的，价格鉴证机构可以不再进行重新鉴证或复核裁定：

　　（一）有关委托机关对该案件已经依照当时的法律、法规的规定审理结案的；

　　（二）案件当事人自收到涉案财产价格鉴证结论书之日起十五日内未提出申请的；

　　（三）在进行涉案财产价格鉴证后财产灭失或者发生变化，不能确认当时财产状况的。



　　第二十九条　未依法取得价格鉴证相应资质的机构，擅自从事涉案财产价格鉴证的，其出具的鉴证结论无效，由价格主管部门依照《价格违法行为行政处罚规定》予以处罚。



　　第三十条　价格鉴证机构未按照规定的职责权限和鉴证程序、方式进行涉案财产价格鉴证的，由价格主管部门宣布其价格鉴证结论无效，并应根据违反本办法的情形、情节轻重给予警告、责令其退还鉴证费用；情节严重的，给予价格鉴证机构负责人和直接责任人行政处分。



　　第三十一条　价格鉴证机构对留存的涉案财产未尽到妥善保管义务造成损失的，应当依法承担赔偿责任。



　　第三十二条　价格鉴证人员有本办法第十三条规定行为之一的，由价格主管部门给予警告；情节严重的，建议由发证机关依法吊销其执业资格证书；构成犯罪的，依法追究刑事责任。



　　第三十三条　委托机关及其工作人员违反本办法规定，有下列情形之一的，由有关主管部门或行政监察机关对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任：

　　（一）索取、收受回扣或者牟取其他不正当利益的；

　　（二）委托没有法定资质的机构进行涉案财产价格鉴证的；

　　（三）故意提供虚假情况、资料或者非法干涉价格鉴证活动的。



　　第三十四条　涉案的服务价格鉴证工作参照本办法执行。



　　第三十五条　本办法自2007年12月1日起施行。