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建材工业系统内部审计工作规定

时间:2024-07-08 10:58:24 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8232
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建材工业系统内部审计工作规定

国家建材局


建材工业系统内部审计工作规定

1990年8月26日,国家建筑材料工业局

第一章 总则
第一条 根据《中华人民共和国审计条例》和《审计署关于内部审计工作的规定》,结合建材系统的具体情况,制定本规定。
第二条 内部审计是国家审计体系的组成部分。通过内部审计监督,严肃财经法纪,维护国家财产,健全内部控制制度,改善经营管理,提高经济效益,促进建材工业持续稳定发展。
第三条 内部审计机构依照国家法律、法规、政策有关规定,在本部门、本单位主要领导人直接领导下,对本部门、本单位及所属企事业单位的各项经济活动,进行审计监督,独立行使内部审计职权,对本部门、本单位领导负责并报告工作,同时接受审计机关和上级主管部门审计机构的业务指导。
第四条 审计署驻国家建筑材料工业局(以下简称国家建材局)审计特派员办公室负责对建材系统内部审计工作进行指导。

第二章 内部审计机构的设置和主要任务
第五条 各级建材主管部门(审计机关已设派驻机构的除外)和经济实体性公司及大、中型建材企业事业单位,设置独立的与其他职能部门同级的内部审计机构,并根据审计业务的工作量,配备必要的审计人员。小型建材企事业单位设置专职内部审计人员。
第六条 各级建材主管部门的审计机构,业务上受同级国家审计机关和上级部门审计机构的指导,并向其报告工作;建材企业事业单位的内部审计机构或专职审计人员业务上受主管部门或上级主管单位审计机构的指导,并向其报告工作。
各级建材主管部门审计机构向同级政府审计机关填报统计报表、报送重要审计报告、审计决定、年度审计工作计划、总结、经验等材料,应抄报上级部门的审计机构。
第七条 内部审计机构的主要任务是:
(一)贯彻执行国家审计法规,结合本系统、本部门、本单位的实际情况,制定内部审计制度和办法,并参与有关经济、财会管理等方面规章制度的研究制定。
(二)对本部门、本单位及下属单位财务收支(包括预算外收支),实行定期审计或不定期专项审计。
(三)对本部门、本单位所属企业厂长(经理)进行经济责任审计。
(四)对本部门、本单位及所属单位内部控制制度的健全、严密、有效及执行进行监督检查。
(五)对本部门、本单位及所属单位的财产安全与完整和各种资金(包括预算外资金)的周转及运用进行审计监督,并考核其使用效果,以提高资金使用效益。
(六)对本部门、本单位引进资金、技术、境内外联合经营投资、重要经济合同等的合法性、可行性和经济效益进行审计监督。
(七)对本部门、本单位的会计报表、决算、纳税申报、贷款申请等事项,根据规定实行审签制度。对各种经济核算(包括会计核算、统计核算及其他业务核算)资料的真实性、合理性和合法性进行审计监督。
(八)对有关贪污、贿赂案件以及严重损失浪费等行为,进行专题审计。
(九)办理国家审计机关、上级审计机构和本部门、本单位领导交办的其他审计事项。
第八条 各级建材主管部门的审计机构,除本规定第七条规定的任务外,还要对本系统建材企事业单位的内部审计工作给予指导,具体任务是:
(一)及时传达和组织贯彻国家审计法规及有关文件,结合本系统的实际情况,提出具体贯彻执行措施。
(二)制定年度内部审计工作要点,为下级部门和所属企事业单位研究制定年度审计工作计划和开展内部审计工作提供参考和依据,并帮助其总结内部审计工作经验,在本系统组织交流推广。
(三)组织有关地区主管部门和企业单位对本行业带有倾向性的、影响生产建设和经济效益的重大问题,进行专题审计调查,为领导决策提供有关资料和建议。
(四)组织本地区建材企事业单位内部审计人员的业务培训,不断提高建材系统内部审计人员的政策、业务水平。
(五)对下级部门和直属单位的内审机构建设和业务工作进行指导。

第三章 内部审计机构的职权
第九条 内部审计机构的主要职权是:
(一)检查会计凭证、帐簿、报表、决算、资金、财产;查阅有关的文件和资料。
(二)参加生产、技术、财务、计划及经济管理等方面的会议,提出加强内部控制,改善经营管理,提高经济效益等方面的建议。
(三)对审计中发现的问题,有权向被审计单位和有关人员进行调查、询问或召开审计调查会议,索取证明材料,有关单位和个人必须积极配合。
(四)对违反财经法纪的收支和严重损失浪费行为有权提出制止、纠正和处理的意见:对堵塞漏洞、健全管理、提高效益等方面有权提出建议;对正在进行的严重违反财经法纪、严重损失浪费行为,有权作出临时的制止决定。
(五)对严重违反财经法纪和严重失职造成重大经济损失的人员,有权向单位领导或主管部门提出追究其责任的建议。
(六)对阻挠、破坏审计工作,拒绝提供有关资料的,必要时,经单位领导批准,可采取封存帐册和资产等临时措施,并提出追究有关人员责任的建议。
(七)对审计工作中的重大事项,向同级国家审计机关和上级审计机构反映。
第十条 设置内部审计机构的部门和单位,可在管理权限范围内,授予内部审计机构经济处理、处罚的权限。
第十一条 根据内部审计工作的需要,本部门、本单位的有关职能机构及下属单位,应及时向内部审计机构提供财务收支计划、预算、决策、会计报表和有关文件、资料。

第四章 内部审计工作的程序
第十二条 内部审计工作的主要程序是:
(一)准备准段。根据上级部署,结合本单位的具体情况,制定审计工作计划,报经本单位主管领导批准后实施。充分做好审计前期准备工作,指派主审人员,了解被审单位情况,搜集有关资料,拟定审计方案,向被审计单位发出审计通知书。
(二)实施阶段。听取被审计单位领导和有关人员汇报,审查凭证、帐簿、报表、检查现金、实物,查阅有关文件、资料,核实有关数据,了解事实真象。调查核实的纪录要由被审单位或有关当事人签字(或取得其所写书面材料)后,方可做为审计依据和证明材料。
(三)报告阶段。审计终了,依照有关法规和制度规定,并根据事实情况,对审计事项进行分析研究,提出审计报告,征求被审计单位意见后,报送本单位领导审批。
(四)处理阶段。内审机构提出的审计结论和决定建议报单位主管领导人审批,经批准的审计结论和决定,被审计单位必须执行。如有异议,可在十五日内向内部审计机构所在单位主管领导人提出。单位主管领导人应在接到申诉之日起二十日内作出是否更改的决定。审计机构和被审计单位对上述本单位领导人做出的决定有异议时,可向上级主管部门审计机构或国家审计机关申请复查。申诉和复审期间,原审计结论和决定不停止执行。
审计机构为了检查审计结论和决定的执行情况,可以进行回访或后续审计。
第十三条 各部门、各单位办理审计事项中的审计工作底稿,审计报告及有关资料,必须建立审计档案,定期或长期保管,以备查考;非经批准,不得任意销毁。

第五章 内部审计人员
第十四条 内部审计人员的选配应保证政治素质和业务素质。内部审计机构应逐步配备一定比例的会计师、经济师、工程师,以满足内部审计工作的需要。
第十五条 内部审计人员的职务按照审计干部管理权限的规定任免。内部审计机构负责人的任免,应征得上级审计机构的同意。
内部审计人员专业职称的评定,内部审计专业人员的的聘任,按国家有关规定办理。
第十六条 内部审计人员要依法审计、忠于职守、坚持原则、客观公正、廉洁奉公、保守秘密。不得滥用职权、徇私舞弊、泄漏秘密、玩忽职守。
内部审计人员依法行使职权受国家法律的保护,任何单位或个人不得打击报复。
第十七条 审计署驻国家建材局审计特派员办公室在建材系统内聘请业务熟练、经验丰富、具有高、中级专业技术职称的人员为特聘荣誉审计员,组织研究、会诊审计中的重大问题,参与重大审计项目的示范审计。各级建材主管部门可根据需要聘请特邀审计员,受聘人员按照审计工作的有关规定行使审计职权。

第六章 附则
第十八条 本规定适用于建材系统各级主管部门、各类全民所有制建材企业、事业单位。
第十九条 各级建材主管部门和企事业单位,可根据本规定,结合本部门、本单位的具体情况,制定内部审计的具体实施办法,并报上一级审计机构备案。
第二十条 本规定由审计署驻国家建材局审计特派员办公室负责解释。
第二十一条 本规定自发布之日起施行。1985年9月10日国家建材局发布的《国家建筑材料工业局审计工作暂行规定》同时废止。


  内容提要: 在中国的大陆、香港、澳门、台湾地区,出现了一个国家、两种社会制度、三种法系、四个法域的情况,导致了民事法律关系适用的冲突,也当然导致了中国继承制度的区际法律冲突。鉴于中国继承制度区际法律冲突的现状,应提出相应的法律适用原则,以协调这种区际法律冲突。


  由于各国有关继承的法律规定差异较大,且迄今为止国际上还没有专门调整涉外继承关系的统一实体法,因而涉外继承关系只能采用冲突规范调整。[1]中国的继承区际法律冲突问题是按照“一国两制”的构想,在实现香港、澳门回归和大陆与台湾走向统一从而成为复合法域国家后产生的。特定的历史条件,使这种继承区际法律冲突发生在一个国家内、两种社会制度下、三大法系间和四个法律差异很大的独立法域之中,加上各地区所享有的高度自治权,使得中国的继承区际法律冲突变得异常复杂和独特。
  一、问题的提出:中国区际继承法律冲突的成因及特点
  继承一词的含义,有广义与狭义之分。广义的继承,是指生者对于死者死前享有的权利和承担的义务的承受。其内容不仅有财产继承,还有身份继承。身份继承是指生者承袭死者的身份,如继承王位、爵位、或家长身份等。中国古代的继承就是以身份继承为主。狭义的继承,即财产继承,是指生者对死者财产权利和义务的承受。现代社会绝大多数国家只有财产继承,这其中也包括中国。因此,本文仅在财产继承的语境下,探讨继承制度区际法律冲突及协调问题。
  所谓继承制度,是指将死者生前遗留的财产权利和义务,依法或依死者的指定转移给他人承受的有关法律制度。继承制度的内容主要包括,有关遗产的转移方式(法定继承、遗嘱继承、遗赠等)、法定继承人的范围和顺序、遗产范围、遗产的处理原则和分割方法,以及被继承人债务的清偿等法律制度。[2]
  (一)中国区际继承法律冲突及成因
  中国区际继承法律冲突是指在中国主权领土范围内,大陆、香港、澳门、台湾地区的继承法律制度的冲突。一个主权国家内部形成多个法律区域的原因有很多,如国家的合并、国家的殖民、国家的联合等。中国成为多法域国家并因此而产生区际法律冲突的原因,是由于香港、澳门的回归和未来大陆与台湾的统一。
  为了解决香港和澳门的问题,邓小平提出了“一国两制”的构想,《中华人民共和国香港特别行政区基本法》和《中华人民共和国澳门特别行政区基本法》用法律的形式将“一国两制”的构想确定下来。于是,香港和澳门作为两个独立的法域存在。
  由于半个世纪以来历史发展的特点,台湾地区早已形成一个独立的法域,不但将来回到祖国怀抱后,就是现在,它与大陆及港澳地区也存在区际法律冲突。台湾地区政府已经发布了《台湾地区与大陆地区人民关系条例》及其实施细则和《香港澳门关系条例》及其实施细则,从而完成了解决区际法律冲突的立法。
  因此,中国将出现一国两制四法域局面,即在统一的中华人民共和国领域内,在同一中央政府之下,在中国内地实行社会主义制度,在香港、澳门和台湾实行资本主义制度,而中国内地、香港、澳门和台湾分别施行各自的法律制度,并成为四个法律制度互不相同的独立法域。而这四个法域由于在历史、社会、政治、经济、文化、风俗等各方面的背景不同,使得中国这四个地区的继承法律制度存在着许多差异。
  不同地区实施的继承法,其适用范围只限于当地居民对该地区内居民遗产的继承关系,在处理当地居民的遗产继承关系时,完全可以适用当地的继承法,而不必考虑其他法律区域的继承立法是如何规定的。但是一旦某一继承关系中出现了涉外因素[3],无论是被继承人、继承人方面,或者是遗产方面,都可能导致适用一国内不同区域的法律。由于继承制度直接关系到有关区域及该区域内居民的切身经济利益,各区域从维护其自身利益出发,在这一问题上各抒己见,以期取得对本地区利益最为有利的结果。相应地,各地区在继承法方面也较难达成协议,形成一致性协议,这就是现今中国大陆、香港、澳门以及台湾地区继承关系法律冲突发生的主要原因所在。
  (二)中国继承制度区际法律冲突的特点
  继承关系是一种财产关系,但是与人身关系紧密相连,其本质是通过继承实现财产转移,但这种转移一般是以继承人与被继承人之间存在血缘或婚姻关系为前提的。此外,继承关系不仅受到社会制度、经济制度的影响,而且受到历史传统、宗教信仰和民族习惯的影响。[4]正是由于继承这一特性,导致中国四个地区的继承立法差异较大,法律冲突随之产生。与世界其他多法域国家相比,我国的继承制度法律冲突也有着自己独有的特点:
  首先,世界上其他多法域国家的区际法律冲突,一般都是社会制度相同的法域之间的法律冲突。而在“一国两制”的模式下,中国区际继承法律冲突既有属于同一社会制度法域之间的法律冲突,即同属资本主义制度的法域之间的法律冲突,如香港、澳门和台湾地区相互之间的法律冲突;也有社会制度根本不同的法域之间的法律冲突,如大陆与香港、澳门、台湾地区之间的法律冲突。
  其次,世界上其他多法域国家的区际法律冲突多为同一法系的法域之间的法律冲突,而中国的区际继承法律冲突,既有属于同一法系的法域之间的法律冲突,也有属于不同法系的法域之间的冲突。如台湾和澳门地区的继承法律制度深受大陆法系的影响,这两个地区之间的区际法律冲突属于同一法系的法域之间的法律冲突;而属于英美普通法系的香港地区与属于大陆法系的台湾和澳门地区之间的继承法律冲突,则属于不同法系的法域之间的法律冲突。
  再次,中国区际继承法律冲突是特殊的单一制国家内的区际冲突,四个区域各自享有终审权。根据《中华人民共和国宪法》和两个《联合声明》[5],以及《中华人民共和国香港特别行政区基本法》和《中华人民共和国澳门特别行政区基本法》,我国的特别行政区享有高度自治权,这种自治权大大超过联邦制国家内成员享有的权利。因此,中国的区际继承法律冲突,除了不存在主权国家的主权冲突这个因素外,基本上与国际继承法律冲突是一致的。
  最后,中国区际继承法律冲突不仅表现为各地区本地法之间的冲突,而且还表现为各地区本地法和其他地区适用的国际条约之间的冲突,以及各地区适用的国际条约相互之间的冲突。世界上其他多法域国家,其中央政府缔结的国际条约,通常对当事国的拘束力及于其全部领土。而在中国的区际继承法律冲突,一些国际条约适用于某地区而不适用于其他地区,从而导致各地区的本地法同其他地区适用的国际条约之间以及各地区适用的不同国际条约之间的冲突。
  在民事法律关系中,继承是最为复杂的一种,它既涉及所有权关系、债权关系,又涉及人身关系,[6]这使得继承关系的法律适用有更多可依据的标准。本文主要从法定继承和遗嘱继承两个方面入手,来探讨中国区际继承制度的法律冲突。
  二、中国区际法定继承的法律冲突
  法定继承是继承人的范围、继承顺序和遗产的分配由法律予以规定的继承方式。由于法定继承是在被继承人未留下遗嘱或遗嘱无效或遗嘱继承人拒绝继承财产时按法律的规定进行继承的制度,所以,法定继承也称为无遗嘱继承。在中国四个地区中,法定继承问题上的立法与实践是不尽相同的。在继承人的范围、继承人的顺序、代位继承、应继承份额、继承权的丧失和继承权的放弃等方面,存在着很大的差异。在法定继承的法律适用中冲突规则主要包括被继承人的本国法、被继承人的住所地法和遗产所在地法这三个冲突规则。最大的差异即是否将遗产中的动产和不动产区别开来分别确定涉外继承的法律适用,在实践中有“同一制” (unitary system)和“区别制”(scission system)之分。
  同一制,也称为单一制,是指不管遗产是动产还是不动产,继承关系作为整体适用同一冲突规范所指向的实体法,即被继承人的属人法(本国法或住所地法)。区别制,也称为分割制,是指在涉外继承中,将遗产区分为动产和不动产,对动产和不动产分别适用不同的冲突规范所指向的实体法,即动产适用被继承人的属人法,不动产适用物之所在地法。[7]
  (一)中国大陆有关涉外法定继承法律适用的规定
  2010年10月28日颁布并于2011年4月1日起施行的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》(以下简称《法律适用法》)第31条规定:“法定继承,适用被继承人死亡时经常居所地法律,但不动产法定继承,适用不动产所在地法律。”该法是中国大陆关于涉外法定继承的最新规定,一改之前调整涉外法定继承关系法律适用的《中华人民共和国继承法》第36解8]《中华人民共和国民法通则》第149条[9]的规定,以“被继承人死亡时的经常居所地”作为涉外法定继承关系法律适用的基本连结点,以“不动产所在地”作为特殊连结点优先适用。
  由此可见,中国大陆地区在法定继承的法律适用方面采用的是区别制,是将遗产区分为动产和不动产,分别确定继承的准据法,即动产适用被继承人死亡时经常居所地法,不动产适用不动产所在地法。
  (二)香港地区有关涉外法定继承法律适用的规定
  对于法定继承的法律适用问题,香港地区是通过英国普通法和制定法中的冲突规范来解决法律冲突的。香港法和英国法一样,采用区别制,将遗产分为动产和不动产两大类。对于动产的继承适用被继承人住所地法,对于不动产的继承适用不动产所在地法。
  (三)澳门地区有关涉外法定继承法律适用的规定
  澳门地区没有单独的冲突法,有关涉及外国或其他法域的继承的冲突规范以及对相应的准据法的指定,主要是规定在《澳门民法典》第59条中。《澳门民法典》第59条规定了有关继承的冲突规范:法定继承适用被继承人死亡时的属人法,即本国法。由此可见,澳门采用的是同一制,即不管遗产是动产还是不动产,继承关系作为一个整体适用同一冲突规范所指定的准据法。
  (四)台湾地区有关涉外法定继承法律适用的规定
  台湾地区继承法规本身对涉外继承的法律适用没有作出规定,而是在其《涉外民事法律适用法》[10]中加以规定。该法规定,法定继承依被继承人死亡时的本国法;外国人死亡时如在台湾地区境内遗有财产,但依照该死亡的外国人的本国法该项财产为无人继承的财产时,则依照台湾地区法律处理。由此可见,台湾地区采用的是同一制,继承关系作为一个整体,不管遗产是动产还是不动产,都同样适用被继承人死亡时的本国法。
  台湾地区还专门针对大陆地区制定了《台湾地区与大陆地区人民关系条例》,该条例规定:被继承人为大陆地区人民者,关于继承,依该地区之规定。但在台湾地区之遗产,适用台湾地区之法律。由此条可以看出,台湾地区对于涉及大陆的继承的冲突规范和它在《涉外民事法律适用法》中的规定不同,采用了遗产所在地法这一冲突规则。这种特殊规定使得解决两岸继承法律问题更加复杂。
  台湾地区针对香港、澳门地区也制定了《香港澳门关系条例》,在其第38条规定:“民事事件,涉及香港或澳门者,类推适用涉外民事法律适用法。涉外民事法律适用法未规定者,适用与民事法律关系最重要牵连关系地法律。”这是台湾处理与港澳法律冲突的唯一一条冲突规范,这说明台湾地区对解决与港澳法律冲突问题,不像对大陆地区那样分门别类来设立法律规范,而是原则上类推适用涉外民事法律适用法的相关规定,并辅之以最密切联系原则。
  三、中国区际遗嘱继承的法律冲突
  遗嘱是立遗嘱人在生前对其财产进行处分并于死后发生法律效力的单方法律行为。遗嘱人通过遗嘱处分其财产,有两种基本情况:一种情况是通过遗嘱规定在其死亡后遗产由哪些法定继承人继承,或规定各法定继承人的继承份额。在这种情况下,法定继承人依照遗嘱的规定继承遗产,称为遗嘱继承。另一种情况是通过遗嘱规定在其死亡后将其财产的全部或一部分赠给国家或者法定继承人以外的个人或组织,即遗赠[11]。无论是遗嘱继承还是遗赠,都是通过遗嘱人订立遗嘱来实现的。中国四个地区对于遗嘱继承立法的规定存在差异,对遗嘱能力、遗嘱方式、遗嘱的内容、遗嘱的变更和撤销等问题都可能发生法律冲突。
  “同一制”和“区别制”是普遍存在于继承关系法律适用中的两种制度,无论是法定继承还是遗嘱继承的法律选择和法律适用,都以这两种制度为基础。由于遗嘱继承的发生根据不仅是被继承人死亡的事实,还有被继承人立有合法遗嘱的事实。因此,与法定继承不同,遗嘱继承与立遗嘱地也有密切联系,除了被继承人国籍、住所及遗产所在地外,遗嘱继承法律选择的标准还包括行为地。而且,在发生法律冲突方面,除了继承关系当事人的权利、义务的确定以外,遗嘱继承还涉及立遗嘱能力、遗嘱形式等方面的法律冲突。因此,遗嘱继承有着比法定继承更广的法律选择的范围。
  (一)中国大陆有关涉外遗嘱继承法律适用的规定
  中国大陆有关涉外遗嘱继承法律适用的规定在《法律适用法》颁布之前一直处于空白,在实践中一般是参照法定继承的冲突原则处理。直到该法颁布,中国大陆终于有了两条关于涉外遗嘱继承的冲突规范。该法第32条对遗嘱方式的法律适用作了规定:遗嘱方式,符合遗嘱人立遗嘱时或者死亡时经常居所地法律、国籍国法律或者遗嘱行为地法律的,遗嘱均为成立。该法第33条则对遗嘱效力的法律适用予以规定:遗嘱效力,适用遗嘱人立遗嘱时或者死亡时经常居所地法律或者国籍国法律。
  可见,中国大陆对于遗嘱继承的法律适用采用的是“同一制”,即不区分动产和不动产,都适用遗嘱人立遗嘱时或死亡时的经常居所地法或国籍国法,遗嘱方式还可适用遗嘱行为地法。
  (二)香港地区有关涉外遗嘱继承法律适用的规定
  在香港地区,对于遗嘱继承的冲突规则和准据法,也遵循国际上的一般趋势,即采用多重准据法原则,以尽量使遗嘱得以有效执行。香港1970年的《遗嘱条例》第24条规定:遗嘱的签立如符合该遗嘱签立之地的领域所施行的本土法律,或符合在该遗嘱签立时或立遗嘱人去世时该立遗嘱人以其为居籍或惯常居住的领域的本土法律,或符合在上述签立时或立遗嘱人去世时立遗嘱人是其国民的国家所施行的本土法律,即视为正式签立。
  香港的具体法律规定来自于英国,法律形式也受英国的影响,判例与法律相互引证。英国是采用“区别制”的冲突规范,即不动产的遗嘱方式依不动产所在地法,动产遗嘱依遗嘱人死亡时住所地法。所以,对于遗嘱继承香港是采用“区别制”的冲突规范。
  (三)澳门地区有关涉外遗嘱继承法律适用的规定
  《澳门民法典》第60条规定:当事人立遗嘱的处分能力适用当事人立遗嘱时的属人法,即常居地法。在作出处分后取得新属人法之人,保留按前属人法规定废止有关处分之必要能力。第61条规定:当事人遗嘱有关条款及处分的解释亦适用当事人立遗嘱时的属人法。第62条规定:遗嘱的方式,可适用立遗嘱时的行为地法,或当事人立遗嘱时的属人法,或当事人死亡之时的属人法,或者采用转致制度,适用立遗嘱时行为地法的冲突规范所援引的法律。
  从上述规定可以看出,澳门地区关于遗嘱继承的冲突规则采用的是“同一制”,不管是动产还是不动产都同一适用属人法。
  (四)台湾地区有关涉外遗嘱继承法律适用的规定
  台湾地区的《涉外民事法律适用法》在其第60条、第61条中规定了关于涉外遗嘱继承的法律适用问题。该法第60条规定:遗嘱之成立及效力,依成立时遗嘱人之本国法。遗嘱之撤回,依撤回时遗嘱人之本国法。该法第61条规定:遗嘱及其撤回之方式,依前条所定应适用之法律外,亦得依下列任一法律为之:一、遗嘱之订立地法。二、遗嘱人死亡时之住所地法。三、遗嘱有关不动产者,依不动产所在地法。
  台湾地区的《台湾地区与大陆地区人民关系条例》第61条又规定:大陆人民之遗嘱,其成立或撤回之要件及效力,依该地区之规定。但以遗嘱就其在台湾地区之财产为赠与者,适用台湾地区之法律。
  台湾地区对港澳地区没有专门设立冲突规范,而是类推适用涉外民事法律适用法的相关规定。
小议无效婚姻的法律后果

刘宇


  新《婚姻法》第十二条分别从四个方面规定了婚姻无效的法律后果,其中有一些值得探讨的问题,现分述如下:
  (一)无效婚姻或可撤销婚姻的溯及力问题
  《婚姻法》第十二条规定:“无效或被撤销的婚姻,自始无效。”对此,笔者有不同的见解,即自始无效婚姻与可撤销婚姻的法律后果应当有所区别。如前所述,自始无效婚因严重违背社会公益要件,违反社会的公共秩序与善良风俗,应当自始无效,有溯及力。而可撤销婚姻只是一般性地违背社会的私益要件,违法程度不是很严重。应从被宣告撤销之日起无效,即宣告撤销之前婚姻还是有效的,婚姻登记管理机关或人民法院的撤销宣告无溯及力。在当今一些采取婚姻无效与可撤销双轨制的国家及地区,关于婚姻无效与可撤销的法律后果,也是如此分别规定的,这样也显得更为科学、合理。
  (二)当事人是否具有夫妻关系
  《婚姻法》第十二条简单地规定:“当事人不具有夫妻的权利和义务。”与第一点相同,由于自始无效婚与可撤销婚的溯及力不同,自始无效婚溯及既往,当事人当然不具有夫妻的权利和义务;但可撤销婚姻无溯及力,在被宣告撤销之前,婚姻关系是有效的,因而在宣告撤销之前,当事人之间的夫妻关系也应当得到认可,具有夫妻间的权利和义务。
  (三)当事人之间的财产关系
  关于财产关系,《婚姻法》第十二条规定:“同居期间所得的财产,由当事人协议处理,协议不成时,由人民法院根据照顾无过错方的原则判决。对重婚导致的婚姻无效的财产处理,不得侵害合法婚姻当事人的财产权益。”。这个规定比较模糊且不是很全面,在司法实践中可以这样处理:无效婚姻或可撤销婚姻在被撤销后,双方当事人同居期间各自取得的财产归个人所有,对是否个人财产举证不明,且无法查实的,按共同财产认定,均有分割权。双方共同购置的财产按民法一般共有财产合理分割;双方各自所欠债务,独立负责偿还,共同所欠债务,由双方负连带责任予以偿还,处理时运用有关民事法规。此外,婚姻无效或被撤销后,生活困难的一方可以请求另一方提供必要的经济补偿,无过错一方还可向过错方请求损害赔偿。
  (四)父母子女关系
  无效婚姻或可撤销婚姻中子女的法律地位在婚姻法中是这样规定的:“当事人所生的子女,适用本法有关父母子女的规定。”实际上,婚姻法对这个问题的态度很不明朗。可撤销婚姻存续期间出生的子女是婚生子女,这是可撤销婚姻不具有溯及力的必然法律后果。关键是无效婚姻中出生的子女是婚生还是非婚生?有学者认为:他们是非婚生子女,但考虑到这一严厉后果对子女来说是不公平的,会引起不良的法律后果,因此应将当事人所生子女视同婚生子女。对此,笔者有不同的观点,无效婚姻既然自始无效,那么自始无效婚姻中出生的子女毫无疑问是非婚生子女,但这并不是说我们就不保护无效婚姻中子女的合法权益,虽然婚姻无效,但子女是无辜的,而且子女与父母之间的自然血缘联系不因婚姻无效而解除,因此,无效婚姻中当事人所生子女,适用婚姻法有关父母子女关系的规定:子女如何抚养,可先由双方协商,协商不成时,由人民法院判决;子女无论由父方或母方抚养,都是双方的子女,各自负担子女必要的抚养费和教育费;不抚养子女的一方有探望子女的权利。


黑龙江省北安市人民法院 刘宇