浅议行政自由裁量权的司法监督

刘成江


　　一 、行政自由裁量权的概念
　　（一）行政自由裁量权的含义
　　各专家学者对行政自由裁量权的含义界定莫衷一是,比较流行和普遍让人接受的观点认为行政自由裁量权是指法律、行政法规、地方性法规和规章对某一具体行政行为的内容或实施要求没有明确的规定,或虽有明确规定,但留有一定自由行使职权的幅度,由行政主体依照立法目的和公正合理的原则,结合具体情形自行判断并做出处理的权力,是行政机关的一种自行决定权,即对行为的方式、范围、种类、幅度等的选择权。
　　（二）行政自由裁量权的特征
　　行政自由裁量权具有多种特征,为了更好的了解行政自由裁量权的特征,本文从以下三个方面来阐释。
　　1、从权力的来源看，行政自由裁量权来源于法律法规的直接规定。法律法规的这种规定，可以是明示的方式，也可以是默示的方式 , 通过这两种方式授予行政机关以自由裁量权。
　　2、从权力的特点看，行政自由裁量权是一种“特殊自由”的权力。首先,行政自由裁量权存在一定的自由度,法律法规赋予行政机关管理某项事务为或不为某种行为的权力,而对于相应管理行为的程序、内容、方法、条件等未予明确,这些内容都由行政主体自由的进行判断、斟酌和选择。因此,行政自由裁量权赋予了行政主体一定的自由。其次,行政自由裁量权赋予行政主体的“自由”是相对的自由 , 是受到合法性原则和合理性原则共同约束的自由,是必须符合法律原则和公平理念的自由,是必须遵循法的精神和法的目的的自由。所以, 行政自由裁量权的自由是根据合理和公正原则做某事,而不是根据个人意愿做某事,具有相对自由性。
　　3、从权力的效力看,行政自由裁量权的效力具有特定性。自由裁量的效力主要限于个案的处理,不具有普遍约束力,这主要是由自由裁量权裁量事项的内容的多样性、性质的复杂性造成的。
　　(三)行政自由裁量权在我国法律中的体现
　　现代社会的发展,使得行政职权范围不断扩大,行政自由裁量权作为一种合理合法地进行自由选择的权力,其存在的空间必然加大。归纳起来,在我国法律法规中主要体现在以下四个方面:
　　1、授予行政机关某种权力,行政机关可以在作为与不作为之间作出选择。例如《行政处罚法》第三十七条第二款规定行政机关在符合法律规定的前提下可以对“是否将证据先行登记保存”做出选择。
　　2、法律法规对某种情形下所采取的某几种处置方式均列举出来 , 授权行政机关可以选择其中的一种或几种处置方式。例如《治安管理处罚法》规定,对违反治安管理的违法行为人,行政机关可以根据其违法的具体情况处以警告、罚款、拘留处罚。
　　3、法律法规对行政处罚,主要是罚款处罚和拘留处罚,制定出一个幅度和范围,行政机关可以在此幅度和范围内自由掌握,进行处罚。例如《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十四条第一款规定,经营者利用广告或其他方法,对商品作引人误解的虚假宣传的,监督检查部门应当责令停止违法行为,消除影响,可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款。
　　4、法律法规对于行政违法行为情节或其他情形未做出具体规定而是运用诸如“情节较轻”、“情节较重”、“必要时”等模糊、不确定的法律概念,由执法机关理解、掌握和适用。
　　综上所述,行政自由裁量权是行政主体在法律规定的权限范围内,在行政权力缺乏羁束性规定的情况下,自行判断、选择和决定以做出公正而适当的具体行政行为的权力,即对行为的范围、方式、种类、幅度、时限等的选择权。
　　二、行政自由裁量权的存在、错位及负效应
　　不论在哪一个国家，行政自由裁量权都是存在的，只是范围和监督制约方式不同而已。首先，行政自由裁量权的存在是提高行政效率之必要。针对纷繁复杂、发展变化的各种社会现象，为使行政主体能够审时度势、权衡轻重，对各种特殊、具体的社会关系产生的问题能够灵活果断地处理和解决，在适用的方式、方法等方面应有一定的主观自由选择的余地。其次，行政自由裁量权的存在是法律调整各种社会关系之需要。面对复杂的社会关系，法律法规不能概括完美，罗列穷尽，作出非常细致的规定。因此，从立法技术上看，有限的法律只能作出一些较原则、富有弹性的规定，作出可供选择的措施和上下活动的幅度，促使行政主体灵活机动地因人因时因地因事作出卓有成效的行政管理。
　　但行政自由裁量权与其它行政权一样，在其运行过程中，不可避免地产生两方面的作用。一方面是积极地能动作用，即行政自由裁量权的运行起到了维护公共利益，维持公共秩序，提高行政效率，满足社会需要，实现国家权能的作用；另一方面是对行政相对人的权益可能造成侵害，从而对行政法治构成威胁。因为行政自由裁量权执行的是国家意志，这就决定了行政权力作用的方式具有强制性。行政主体为了保证国家法律的有效执行、政令的畅通、公共利益的实现，就必须采取强制性的手段迫使行政权力客体接受。行政权力的这种强制力主要是以国家暴力的威慑作用作为后盾，以服从为前提的。在法律法规只规定了行政自由裁量权运行的一定范围和幅度以及诸如“行政合理”等原则时，行政工作人员的素质跟不上行政法治要求，行政自由裁量权又缺乏程序约束及必要有效监督的情形下，相对人的权益保障处在不稳定之中，被侵害的可能性极大。出现这种结果，主要是行政权力目标合理，但手段不当，运行轨道欠畅通的缘故，其集中表现是滥用自由裁量权，在实践中具体表现为：
　　1、自由裁量行为在行政处罚中显失公平，具体表现为畸轻畸重。由于行政行为的具体作出者是公务员，公务员难免有理解法律方面的局限性及受一些不良外部因素的影响，在行使自由裁量权时，往往发生自由裁量超过一定的标准，或自由裁量超出一定的范围、种类，出现畸轻畸重的现象，造成行政自由裁量权的滥用。
　　2.自由裁量行为在具体行政行为中前后不一。由于一些行政主体从本部门、本地区的局部利益出发以及考虑相对人的社会地位、政治背景、经济状况等因素，往往对类似的事实、情节、后果作出不一致的具体结果。
　　3.拖延履行法定职责。根据行政管理的效率原则，行政主体应及时行使行政权，履行法定职责。但在实践中，违反效率原则或者出于某种不廉洁动机，拖延履行法定职责的行为大有其在。这种行为也是对自由裁量权的滥用。
　　对行政自由裁量权必须加以控制，在法学界已形成共识。笔者认为行政自由裁量权的行使，理所当然地应遵循行政法治原则，接受司法监督。
　　三、行政自由裁量权的司法监督的含义及其特点
　　行政自由裁量权的司法监督是指人民法院在行政审判中依行政管理相对人的请求（起诉），对行政机关及其工作人员行政自由裁量行为是否合法进行司法审查裁判，是人民法院在行政诉讼中，运用国家审判权对行政自由裁量行为的合法性监督。从行政自由裁量权的司法监督的含义中可以看出，它具有如下特点：
　　1、行政自由裁量权的司法监督由诉权的行使而引发。即是说，对行政自由裁量权实施司法监督必须具备一定的条件，即行政管理相对人认为行政自由裁量行为侵犯其合法权益，并向人民法院提起行政诉讼，请求人民法院予以司法救济，要求法院作出裁判。换言之，人民法院运用审判权对行政自由裁量行为作出裁判只有进入诉讼程序后才能发生，如果没有行政管理相对人的请求，人民法院则不能主动对行政自由裁量行为实施司法监督。可见，对行政自由裁量权的司法监督是被动的监督，或者说是一种事后监督。
　　2、是人民法院运用国家审判权进行的监督，具有公正性、权威性和补救性。在行政诉讼活动中，行政机关与管理相对人诉讼双方的地位、诉讼权利平等，司法监督具有公正性。另外，在行政诉讼中，不允许蔑视司法权威，对抗拒出庭、哄闹公堂等行为，无论行为作出者的身份如何，司法机关均能对之实施司法强制措施，并使之承担相应的法律责任，这对滥耍特权的行为形成最有力的限制约束。再则，司法监督通过裁判能使行政机关和管理相对人的合法权益得以保护，具有补救性。
　　3、是不具有层级制约关系的监督。对行政自由裁量行为的司法监督如同对其它行政行为的司法监督一样，构成司法监督关系的基础是基于行政机关和审判机关各自活动职能的法律监督关系，而不是行政机关内部的层级隶属关系。行政权和司法权都源于国家的立法权，都是统一的国家权力之中相对独立的组成部分，彼此之间不发生谁向谁负责，谁权大谁权小的问题。司法机关完全可以不受行政机关的制约，其监督可以通过自身运作，并通过裁判使行政自由裁量权的滥用得到矫正。
　　四、行政自由裁量权司法监督的理论透析与司法能动性发挥
　　纵观各国法律虽然都确定了对行政自由裁量行为进行法定司法监督的根据，但它们并不能解决司法监督的核心问题，尤其在复杂的行政案件中，诸如司法监督究竟应深到什么程度，行政自由裁量权的界限应如何掌握，监督应从何入手等问题，法定司法监督根据往往显得无能为力。因此，要求人民法院在表面的法定根据下面，发挥综合和协调不同的社会利益中的能动性和创造性，以求在实践中逐步确定一套系统的对行政自由裁量行为司法监督的原则和方式，并建立相应的司法监督的审查标准，从而达到维护并监督行政机关依法行政，保护行政相对方合法权益的行政诉讼目的。
　　（一）司法监督审查程度的理性定位
　　行政诉讼法中的司法能动性，首先取决于其审查对象的特殊性，即被诉行政行为不仅要合法，而且要合理、科学。法院对行政自由裁量行为进行司法监督的审查其“度”也依审查问题属合法性还是合理性，抑或是科学性问题而有所不同。
　　1、人民法院审查行政自由裁量权合法性问题（也即法律问题）其“度”必强。对于法律问题的判断，主要是依据相关法律法规的规定，审查行政机关是否依照有关授权法律行使职权。对被诉行为是否超越法律法规授予的裁量权限，是否符合法律法规规定的条件，其审查如同审查法定行为一样，法院完全可以撤销行政机关违法的自由裁量行为。但是，由于在行政法律关系中，行政行为以相对人的服从为基本特征，具有强制性和不平等性，加上行政管理领域庞杂具多变化，具体的法律法规往往不敷需要，或者会随情势变迁难以及时修改，相互之间出现矛盾。这就需要法院除了根据具体的法律法规对被诉行政行为进行审查以外，在某种情况下还要根据实际和法律的一般原则，对行政行为进行监督。如果其不符合有关的法律原则，如公平、公开、平等、听取意见、先取证后裁决等，即使没有具体的法律规定，也构成违法，法院应予撤销。以上的审查是严格意义上的审查，是一种双重监督，它还表现为两种形式：一是对被诉行政行为的司法审查权，可以受理、审理和判决（包括对申请强制执行的行政行为有实质上的司法审查权，可以接受审查和决定是否执行）；二是对据以作出被诉行政行为的抽象行政行为有司法监督权，有权作出鉴别、评价和判断，而且决定权基本掌握在法院手中。
　　2、人民法院必须审查行政行为的合法性，并不意味着人民法院就无须审查行政机关的自由裁量行为。行政机关在法定范围或幅度以内行使自由裁量权时，不但存在是否合理的问题，而且有可能背离法律的目的或者精神而构成滥用职权。因此，人民法院审查行政行为的合法性不能仅从形式上或者表面上进行审查，还应从实质上判断，而这种实际上是对行政自由裁量行为的合理性的审查（亦即所谓“政策问题”），其“度”又有限。对于行政裁量行为，法院即使认为不适当不合理，也应保持克制，在最大程度上尊重行政机关的政策选择。
　　（二）司法审查部位的有效展开
　　对被诉行为争议性质的分类和审查程度的定位，并不能解决司法实践中的具体问题，因为合法性问题、合理性问题和事实问题三者之间的界限是相对的、动态的，则行政自由裁量权内容的多维性，其表现又难以穷尽。因此，要求人民法院的法官们必须发挥主观能动性和创造性，从相互交织的链条中，首先确定具体争议究竟属于法律问题、政策问题还是事实问题，再针对各个问题或是三者交织难分的重点，选准审查的部位，采取相应的审查方式，必然得出合理的结论。
　　那么司法审查的部位在哪里？也就是说法院应对某一行政自由裁量行为的哪些方面进行审查。通常应具体审查相应行为的三个方面，并把《行政诉讼法》及相关司法解释的规定视为被诉行政行为合法与违法所作的界定，确定相应的司法审查标准。
　　1、行为目的的审查。任何法律、法规在授予行政机关自由裁量权时都有内在的目的。行政机关行使自由裁量权时，必须正确理解授权法的立法意图和精神实质。反之，即构成滥用自由裁量权。人民法院审查行政机关实施自由裁量行为的目的，应严格依据授予行政机关自由裁量权的法律法规的立法目的，以相应立法目的为行政裁量权的参照系，审查行政自由裁量行为的目的是否偏离立法目的。但是，从自由裁量行为的目的分析其适当性有一种情况是比较困难的，那就是双重目的或多种目的的混合。行政机关容易以合法的目的为借口，掩盖不适当的目的，对此，必须对自由裁量行为的全过程进行调查和分析。
　　2、行为内容的审查。法院审查行政自由裁量行为的内容，首先，审查相应行为是否违反法定明示条件。法律法规只有在法定条件具备时，才能行使法律法规授予的裁量权。对不具备法定条件，行政机关对相对人无论适用何种处罚形式都是违法的，应予撤销。其次，审查自由裁量行为是否违反法律法规暗示的条件。法律法规授予行政机关的自由裁量权，有的未明确规定相应权力行使的条件，但根据一般法理或根据法律法规的整个规定，显然可以推导出某种条件，行政机关行使裁量权时不遵守此种条件亦构成违法。例如《治安管理处罚法》第九条规定，公安机关对于因民间纠纷引起的打架斗殴或者损毁他人财物等违反治安管理行为，情节较轻的，可以调解处理。这是法律仅规定了“情节较轻”一个明示条件，但根据一般法理，可以推导出调解应有纠纷双方当事人同意调解这个条件（暗示条件），如果公安机关违反这一暗示条件，强行进行调解，法院可确认其调解行为无效。 第三，审查行政机关是否对不确定法律概念滥加解释。对不确定法律概念的解释必须符合所属法律文件的精神和价值目的，符合社会公认的基本准则。因此，（1）对不确定法律概念作任意扩大或缩小的解释；（2）对不确定法律概念解释的前后不一致；（3）对不确定法律概念解释直接违背了已有的规范性文件对此概念所作出政策性的解释。以上均属滥用自由裁量权违法，而行政主体对不确定法律概念的解释直接违背已有的法律、法规和司法解释对此概念解释的情形，就不再属于滥用自由裁量权违法，而是一种越权行为。第四，审查行政不作为是否构成滥用职权。
　　3、行为程序的审查。程序审查是对行政自由裁量行为司法审查的重要环节。程序分为法定和意定两种，行政主体违反法定程序的行政行为属于“违反法定程序”的违法种类。只有在程序领域享有自由裁量权的情况下，才会发现不正当的程序的程序违法。通常情况下以下这些行为是滥用职权的行为，应予撤销：（1）严重失当的步骤，包括必要步骤的省略、必经步骤的颠倒、恣意增加步骤；（2）非常不得体的方式；（3）毫无理由的故意拖延或因疏忽等造成实际拖延达到了严重不合理的程度。


北安市人民法院 刘成江
国家工商行政管理局 农业部


关于加强肥料、农药、种子市场管理的通知
国家工商行政管理局 农业部



（一九九三年十二月十六日国家工商行政管理局、农业部发布）


各省、自治区、直辖市及计划单列市工商行政管理局、农业厅（局）：
为了保障农业生产，维护农民利益，制止近几年来市场上经常发生的经销假冒伪劣肥料、农药、种子等行为，根据国务院有关规定精神，现就加强肥料、农药、种子市场管理作如下通知：
一、各级工商行政管理机关应严格执行《国务院关于加强化肥、农药、农膜经营管理的通知》（国发〔1992〕60号）的有关规定，加强对肥料、农药经营单位的登记管理，把好核准登记关。凡从事商品性肥料（含叶面肥，拌种肥，土壤调理剂，微生物肥料，有机、生物肥料等，
下同）、农药（含杀虫、杀菌、除草、杀鼠剂，植物生长调节剂，卫生杀虫剂等，下同）经营或直供业务的单位，必须向工商行政管理机关专项申请，经核准登记后，方可在规定的范围内经营。申请从事种子经营的，须按《种子管理条例》的规定，经县级以上农业行政部门种子管理机构核
发《种子经营许可证》，再凭证经工商行政管理机关核准登记后，方可在规定的范围内经营。各级工商行政管理机关要结合企业年检，对现有经营肥料、农药、种子的单位进行一次清理。对已获准经营肥料、农药、种子的单位，各市（地）、县（区）工商行政管理机关应逐级核报，由省级
工商行政管理机关统一进行重新核查，并将核查情况汇总上报国家工商行政管理局。工商行政管理机关要坚决取缔非法经营，农业行政部门要积极配合工商行政管理机关做好工作。
二、肥料、农药的经营限于三条渠道：1．农业生产资料公司和各级供销合作社；2．农业技术推广部门〔限于土肥、植保、农技推广站（中心）因开展技术推广和有偿技术服务所需配套有偿转让的肥料、农药〕和农垦直供垦区〔限于直供的肥料、农药〕；3．肥料、农药生产企业〔
限于自销的肥料、农药〕。除此之外，任何单位和个人不得经营肥料、农药。卫生杀虫剂的经营不受上述限制。常规农作物种子，按《种子管理条例农作物种子实施细则》的规定，实行多渠道经营。主要农作物杂交种子，限于县级以上（含县级）人民政府指定的单位经营。
三、经核准登记从事肥料、农药生产经营的企业法人增设分支机构或开办联营单位的，必须按程序重新核准经营范围。经核准登记从事肥料、农药经营的单位委托代购、代销的，必须经原登记机关专项审核批准，其代销代购业务只限于零售农户，不准批发。个体工商户、私营企业、个
人不得经营肥料、农药。在交通不便的地区，可由基层供销社组织个体工商户经营少量肥料，但必须经当地工商行政管理局批准，并接受工商行政管理机关和农业行政部门的监督。肥料、农药生产企业对以来料加工方式生产（含加工和分装）肥料、农药的，必须查验来料加工单位的肥料、
农药经营资格。违反规定的，由工商行政管理机关依照有关规定，给予警告、罚款、没收非法所得、责令停业营业、扣缴或吊销营业执照的处罚。
四、对未经登记注册，无照经营或超范围经营肥料、农药、农作物种子的，由工商行政管理机关依照《企业法人登记管理条例》的规定，给予警告、罚款、没收非法所得、责令停业整顿、扣缴或吊销营业执照的处罚。
五、严格执行肥料、农药检验登记制度和农作物品种审定制度。凡生产或进口的肥料、农药；必须向农业部申请办理登记（肥料常规品种免予登记，见附录），并接受检验所需要的调查取样。经检验和审定合格后准予登记的，由农业部和国家工商行政管理局公告批准登记的产品和厂家
名录。各地农业行政部门必须严格按照农业部文件规定办理登记，地方越权登记的，一律无效。未经登记和经检验质量不合格的肥料、农药，一律不得在市场上销售；未经审定通过的农作物品种，不得生产、推广、报奖和作广告。复混肥和配方肥，必须经省级土壤肥料测试中心检验合格并
准予登记后，方可进入农业推广领域。分装的肥料、农药产品，必须是经农业部登记过的产品，并应向省级农业行政部门申请办理分装登记。
六、对经销未经登记（含分装登记）和公告的肥料、农药产品的，由省级以上农业行政部门或工商行政管理机关予以通报批评，并由工商行政管理机关依法进行封存、责令追回、没收产品及非法所得、罚款直至吊销营业执照。经营或推广未经审定通过的农作物新品种的，由农业行政部
门按照《种子管理条例》的规定予以警告、没收种子和违法所得、责令赔偿损失。
七、所有肥料、农药新产品和农作物新品种必须坚持试验、示范、推广的原则，因地制宜逐步扩大使用范围，防止盲目推广。
八、凡生产销售的肥料、农药、种子，必须有产品质量合格证，必须标明各种主要有效成分含量、产品登记证号、质量保证期和使用说明。出厂的肥料、农药产品的包装物标明量，必须与实物相符，不得采用代名词或相当成分。凡产品说明、包装物与实物不符者，应视为假冒伪劣产品
。销售不符合质量标准的种子，或以次充好、掺杂使假的，由农业行政部门种子管理机构扣押种子，并移交工商行政管理机关处罚。产品质量出现问题的，由工商行政管理机关依照《产品质量法》的规定，责令停止生产销售，责令公开更正，没收违法所得，处以罚款。
九、肥料、农药、种子的生产者、经营者不得从事非法转手倒卖，将计划内转计划外，倒卖计划指标、发货票、提货凭证等投机倒把行为，不得从事假冒商标、名牌等不正当竞争活动。违反此规定的，由工商行政管理机关依据有关规定，给予通报批评、限价出售商品、强制收购商品、
没收非法所得、没收用于投机倒把的物资、没收销货款、罚款、责令停止整顿、吊销营业执照等处罚。对农业生产造成损失的，要依法追究刑事责任并赔偿损失。
十、各级工商行政管理机关和农业行政部门要加强对本地区肥料、农药、种子广告的日常管理，做好肥料、农药、种子广告发布前的审查工作。申请发布农药广告的，应向工商行政管理机关交验农业行政部门核准的《农药广告审批表》后方可发布。农药广告的文字、语言及画面含义不
得超出核准的内容，不得出现有安全性断言，或贬低同类产品，进行功效和安全性对比评价，或有违反农药安全使用规程的文字、语言或画面。肥料、种子的广告参照上述规定执行。对违反规定的，由工商行政管理机关按照《广告管理条例》等法规，给予停止发布广告、责令公开更正、通
报批评、没收非法所得、罚款、停业整顿、吊销营业执照或广告经营许可证等处罚。
十一、各级农业行政部门必须按照国务院有关规定精神，认真做好肥料、农药、种子的质量监测和鉴定工作。明年一季度，省、地、县土肥站、农药鉴定所和种子站要积极配合工商行政管理机关，负责对本地经销的肥料、农药和种子进行质量联合检查。经农业行政部门检验不合格的肥
料、农药、农作物种子，一律不准在市场上销售。凡经监测鉴定属假冒伪劣及含有毒有害物质的肥料、农药、农作物种子，应及时提交工商行政管理机关依法查处。
十二、各级工商行政管理机关和农业行政部门，要结合本地区的实际情况，制定贯彻执行本通知的具体措施，并将执行情况及时上报。

附件：免予登记的常规肥料品种名称
凡经在农田长期使用，符合国家质量标准的下列肥料品种免予登记：1．硫酸铵；2．尿素；3．硝酸铵；4．氰铵化钙；5．磷酸铵（一铵、二铵）；6．硝酸磷肥；7．过磷酸钙；8．氯化钾；9．硫酸钾；10．硝酸钾；11．氯化铵；12．碳酸氢铵；13．钙镁磷肥；14
．进口二元、三元复合肥。



1993年12月16日