对抵押担保司法解释的若干法律思考


最高人民法院于二OOO年十二月八日公布了关于适用《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）若干问题的解释（以下简称该解释）。该解释对《担保法》在实施过程中的许多有争议的问题作出了相应的解释，具有较强的可操作性，但该解释的有些规定仍值得探讨，本文仅对该解释中关于抵押的部分发表一些个人观点与同仁探讨。
一、抵押权、质权、留置权谁更优先。
该解释中明确规定在同一财产上同时存在抵押权和质权或者抵押权和留置权时，法定登记的抵押权优于质权，留置权优于抵押权。笔者认为这样规定太绝对化，没有对各权利形成的时间及是动产权利还是不动产权利等方面加以考虑。
（一） 动产质权与动产抵押权共存的情况。
该解释第七十九条第一款规定“同一财产法定登记的抵押权与质权并存时，抵押权人优于质权人
受偿。”该规定中没有区分法定登记的抵押权与质权设定的时间顺序对各权利的影响。由于《担保法》本身并未规定这两种权利之间谁更具优先性，因此该规定的含义明显超出了《担保法》关于抵押权与质权均具有优先性的规定，其它民事法律也无类似的规定，最高院的解释属扩张解释，但笔者这样规定有失偏颇。
先设定法定登记的抵押权后设定动产质权的情况。由于该抵押权在先且也登记在先，此抵押权优先于后设定的动产质权较合理。因为该抵押权已经登记，它具有一定的公示性，所以质权人在同意以此动产质权担保时可以或者应当知道该动产已经被抵押，质权人在同意该动产质权担保时应当预见到优先受偿的难度。而且即使同是抵押权，登记的抵押权优于未登记的抵押权，先登记的抵押权优于后登记的抵押权。此时将该动产质权与抵押权放在并列的地位作比较，也可得出该抵押权优于该动产质权的结论。
先设定动产质权后设定法定登记的抵押权的情况。该解释第七十九条将此种情况也纳入了它的调整范围似有不妥。首先，动产质权与法定登记的抵押权均具有优先受偿性，《担保法》本身并未规定谁更优先，该动产质权在该法定登记的抵押权设立前已具有完全的法律效力，后设定的法定登记的抵押权产生的对抗力只能向后发生，否则出质人与其他债权人将动产质物恶意进行抵押登记，将如何应付？其次，该解释规定法定登记的抵押权优于质权，上个重要理由是经过法定登记的抵押权具有公示性。但我国现行的登记制度并不完备，该公示性是应当打折的。而动产质权的形成也必须以付质物为生效的条件，交付同样也具有公示性，现在从一定意义上讲交付的公示性并不比登记的公示性弱。再者，因为质权的生效以实际交付为前提，质权人在占有质物的过程中还负有保管质物的义务，所以质权人承担的风险较大，并且质物实际交付后还可有效防止出质人恶意转让或者损坏质物。
（二） 动产抵押权与留置权共存的情况。
该解释第七十九条第二款规定：“同一财产抵押权与留置权并存时，留置权人优先于抵押权人受偿。”在动产抵押中，由于抵押物实际上仍被抵押人占有，该抵押物的状况容易随抵押人的意志改变而改变，该规定也未区分各权利形成的时间将其一概而论似有不妥。当然这样规定有可操作性强的有利一面，《担保法》的解释者也许正是看中了这一点。
先成立留置权后设定抵押权的情况。在此情况下，留置权优于动产抵押权本人持赞成的态度。首先，留置权是法定产生，且具有很强的公示性，在后设定的抵押权产生之前已具有完全的法律效力。其次，留置物未交付给债务人之前，从一般法律意义上来说债务人还未取得该留置物的所有权，如债务人在该留置物上设定抵押权则该留置物属于所有权有争议的财产，即使将其进行抵押也无效。其三，即使抵押有效其也只应当产生向后的对抗力。最后，动产抵押无需转移对动产的占有即可设立，抵押权人无须承担抵押物灭失的风险，而留置权则以实际占有为前提，留置权人承担的风险比抵押权人要大。此时，留置权如优先于抵押权还可以防止债务人恶意地将留置物取走。
先设定动产抵押权后成立留置权的情况。当然，这种情况一般来讲很少见。但如果债务人将已经抵押的动产交给留置权人进行加工、添附或者与其它物品混合，原抵押物不能认定为当然地消失，而是改变了存在的方式，且多数情况下还升值了。由于加工、添附、混合后物品不能脱离原抵押物而存在，因此加工、添附或混合后的新物品中应当包含了已经被抵押动产的价值。虽然存在形式改变了，但是事实上已经发生了价值共存。此时若债务人拖欠加工费等，则会产生以上情况。笔者认为，此时动产抵押人有权对加工、添附、混合后的新物品价值主张优先权。在该情况中，从保护留置权人的生产成本（有工资或劳动报酬在内）的角度看，留置权仍优于动产抵押权，本人持赞成态度，但留置权的价值内涵不仅仅是生产成本，仍包括留置要权人的盈利在内，这种盈利权与抵押权的地位应当是平等的。还有，如果出现留置权人与抵押人合谋恶意将抵押物进行加工或以其它方式来制造一个留置权怎么办？这种恶意的行为显然不应当受到法律的保护。例如：台湾《动产担保交易法》第二十五条规定“抵押权人依本条规定实行占有抵押物是时，不得对抗依法留置标的物的善意的第三人。”笔者认为我国的担保立法应当对恶意的留置权进行限制，增加留置权如优先于抵押权应以善意为前提的内容。否则抵押权人的合法权益很难得到全面保护，况且此情况如产生，对抵押权人来讲举证之难是可想而知的。
二、抵押登记的效力。
该解释的第五十条规定“以担保法第三十四条第一款所列财产一并抵押的，抵押财产的范围应当以登记的财产为准。抵押财产的价值在抵押权实现时予以确定。”另外该解释第六十一条规定“抵押物登记记载的内容与抵押合同约定的内容不一致的，以登记记载的内容为准。”这两条规定中均明确了一个意思，即抵押财产的范围以登记记载的为准。笔者认为，这样解释不利于对抵押权人利益的完全保护，至少应当考虑以下两种情况。
（一） 该抵押权的生效是否以法定登记为必要条件。
《担保法》第四十一条规定“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。”第四十三条规定“当事人以其他财产抵押的，可以自愿办理抵押物登记，抵押合同自签订之日起生效。”从以上规定可以看出，抵押合同的生效，并非都以登记为生效要件。在以登记为生效要件的抵押合同中，抵押权人行使抵押权的内容只能对登记的抵押物主张权利，这无可争议。而在不需以登记为生效要件的抵押合同中，只要抵押人和抵押权人签订的抵押合同是有效的，抵押权就已完全合法存在，抵押合同双方约定抵押物的范围也已生效，无论当事人是否将抵押物进行登记均不影响抵押合同的效力。而该解释第六十一条将此情形也包括进去似有不妥。如果抵押人自行将抵押合同中约定物品部分进行登记或者登记机关在登记中产生了错登或漏登的情况，则会产生抵押权得不到完全保护的情况。这显然降低了抵押人的责任，也与当时双方订立合同的真实意思表示相违背。因此在不以登记为生效要件的抵押合同中，如果抵押合同中约定的抵押物价值大于登记抵押物的价值，那么抵押物的内容应当以约定的为准，除非该登记是抵押权人自行为之的。
（二） 该抵押权的行使是否涉及优先权。
在不需以登记为生效要件的抵押合同中。当登记的内容与约定的内容不一致时，仅从《担保法》本身的规定及法理分析来看，约定的内容自始就是有效的。如果出现以下类似的情况，那么该抵押权在约定部分物品的优先受偿性，应当受到限制，但抵押人的担保义务仍需履行。例如，在该某物品上抵押权与动产质权竟存时，抵押权人要优先质权人受偿，则只能以登记记载的内容来优先于质权人受偿。而未登记的内容可以与质权作为同一顺序的担保债权优先于其他一般债权人受偿；或者以登记的内容与质权一起优先受偿，未登记的部分可与一般债权作为同一顺序债权按比受偿。尤其在该物品上只设立了一个抵押权，没有与其他担保物权相冲突，抵押人也无其他债务，该抵押约定物品的价值大于抵押担保的债权价值，抵押权人仅向抵押人主张担保义务，抵押人应当履行，而不能以未登记为由来取消未登记部分的效力，以减轻抵押人因约定而产生的担保责任。
综上的述，该解释第五十条和第六十一条这样规定有其可操作性较强的一面，但我国现行的抵押登记制度并不完善，尤其“未建工程和在建工程”由哪个部门进行登记很不明确，现实中漏登、错登、难登的现象时有发生，在实际操作中产生的这些弊端应当予以充分考虑。当然要使得第四十七条的规定更合理及完善我国的抵押担保制度，仅仅一部《担保法》是不够的，同时必须对抵押登记机关的机构设制、人员的职责、登记程序方面的法律规定予以完善。关于这方面的规定，在房地产市场发展时间较长的国家的立法中有许多是可以借鉴的地方。
三、对该解释第47条的理解。
该解释第四十七条规定“以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效。”该规定的出台，为期房抵押提供了较明确的原则性的法律依据。《担保法》第三十六条第二款规定“以出让方式取得的国有使用权抵押的，应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押。”因此土地使用权被抵押的土地上房屋理论上也属于抵押物，如仅办理了土地使用权抵押登记的，房屋完成后开发商应当将此房屋继续抵押并办理相关登记。而《合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”（以下简称286条款）。该解释第四十七条的出台，就使得建设工程价款的优先受偿性与建筑物抵押权的优先受偿性的冲突更加尖锐。
如果开发商一方面以将要建造的期房来设定抵押权以取得银行的贷款，可当贷款归还期满却无力归还贷款，则银行可以向开发商所建的工程主张抵押权以优先受偿；另一方面，开发商又无力支付建筑承包人的工程价款，则承包人可依据286条款向该建设工程主张优先权，那么依照法律规定银行和承包人对该工程拍卖或者折价后的价款均有权主张优先受偿，但这两种权利谁更优先，法律还无明文规定，当然从现行法律规定来看这两种权利可以按比例受偿。
但从这两种权利所保护利益的不同，笔者认为286条款所规定的建设工程的价款的优先权应优于银行的抵押权，属最优先权。建设工程的价款主要由承包人的劳动报酬组成，甚至可以说该劳动报酬是该建设工程价值的组成部分，“依劳工法之发展趋势而言，凡处于从属地位为他人服务者，就其工资及类似之债权，于雇主破产时均享有最优先之受偿权”。（见王泽鉴《民法学说与判例研究》第二册第351页）而抵押权人的利益则属于一般债权人利益，从此角度笔者认为建筑工程的价款应优于抵押权受偿。
另外，从权利性质的角度看，建筑工程的价款的优先受偿权是法律规定的，是法律直接赋于承包人的一种权利；而抵押权则是依法约定而产生的。一个属于法定权利，一个属于约定权利。建筑工程价款的优先性与留置权的优先性相似，只是标的物一个是不动产而一个是动产，但均属于国家为主动保护权利人的利益而设定的，而抵押权则是由权利人自行约定而产生的。可以说建筑工程价款的优先权是一种法定最优先权，而抵押权则不具有这种性质。例如，《法国民法典》第2095条规定“优先权为依债务的性质而给予债权人先于其他债权人甚至抵押权人而受清偿的权利。”这里将优先权和抵押权区分开车来，且优先权是优于抵押权的。笔者建议在将来的民法典中借鉴此规定。

作者：江西才亮律师事务所 李金平
民政部


民政部关于印发《全国民政系统干部培训工作经验交流会议纪要》的通知
民政部


各省、自治区、直辖市民政厅(局)，各计划单列市民政局：
一九九○年十一月，我部人事教育司在南宁召开了全国民政系统干部培训工作经验交流会。现将会议纪要印发给你们，请结合实际情况，认真贯彻落实。
民政干部的培训工作，是发展民政事业的一项有战略意义的工作。各级民政部门要加强领导，有计划、有步骤地抓好干部培训工作；要认真解决工学矛盾，积极为民政干部提供学习业务和更新知识的机会；要充分利用现有教学基地，积极依靠社会力量，多渠道、多形式地开展干部培训
；要按照国家有关规定，在有关预算支出科目中解决干部培训经费，切实在人、财、物方面为干部培训工作创造条件。

附：全国民政系统干部培训工作经验交流会议纪要
一九九○年十一月十七日至二十一日，民政部在南宁召开了全国民政系统干部培训工作经验交流会。参加会议的有：各省、自治区、直辖市民政厅(局)、部分计划单列市民政局、部属及部分省属民政院校主管教育和干部培训工作的负责同志。这次会议是民政系统干部教育培训工作一次
重要的会议，会议回顾了全国民政系统干部培训工作的情况，总结交流了经验，分析了形势，提出了今后的任务。
一
会议认为，党的十一届三中全会和第八次全国民政会议以来，随着我国政治经济体制改革的不断深入和民政事业的发展，民政干部队伍不断壮大，干部培训的内容和形式也随之丰富和发展，并取得了可喜成绩。目前全系统的民政院校和培训中心已发展到31所。几年来，为民政系统输送
具有大中专学历的各类人才4千多人。同时，各级民政部门通过各种渠道举办各类培训班，培训干部达1万8千多人。他们已成为各级民政部门的业务骨干，有的已走上了地县民政部门的领导岗位。
各地培训工作的主要做法是：
(一)结合实际，制定了切实可行的培训规则，使干部培训工作的目标、任务和措施明确，有章可循。
(二)因地制宜，采取短期培训、巡回办班等形式，有的还依靠社会力量委托代培、进修，鼓励参加“五大”(即电大、函大、夜大、刊大、自学考试)学习，这些形式是切实可行的，不仅保证了培训规划的落实，而且缓解了工学矛盾，节省了培训经费，减轻了各方面的负担和困难，方便
了基层，加强了教学与民政工作实际的结合，取得了良好效果。
(三)结合民政干部的实际，开展成人学历教育与《专业证书》教育，使许多干部提高了科学文化和业务水平。
(四)加强管理，保证了培训质量。许多地区采取建立审批、考试、考核、奖惩等制度，开展检查等活动，制定签订承包合同等措施，提高了培训效果。
在总结各地培训工作经验时，与会代表认为：(1)各级领导的重视与大力支持， 是搞好干部培训的关键。(2)积极筹集资金，保证培训经费， 是搞好干部培训工作的重要前提。(3)设立专门的教育、培训机构和配备管理人员， 是搞好干部培训的基础。(4)抓好培训基地、师资队伍和教? 慕ㄉ瑁歉愫酶刹颗嘌档幕颈Ｖぁ?5)从实际出发，制定可行规划，确定适当的形式，采取有效措施，是提高培训质量和效益的有效途径。这些基本经验对今后的干部培训工作有着重要的指导意义。
二
会议认为：各级民政干部是民政事业的组织者和开拓者，他们在各自的岗位上，担负着不同的工作任务。他们的素质高低，关系着工作效率的高低，关系着民政事业发展的快慢与兴衰。因此，有计划地培训民政干部，提高民政干部队伍素质，造就大批合格的人才，是现代化建设的需要
，是民政事业继往开来、兴旺发达的需要，是整个民政系统面临的一项刻不容缓的战略任务。同时，接受教育和培训，也是每个民政工作者的权利与义务。
民政系统的干部队伍，总的看是好的或比较好的。但是，从新的历史任务的要求来说，无论是数量还是质量都还不能说完全相适应，而且有较大差距。民政工作在新的历史时期，面临着机遇和挑战。它要求每个民政工作者不仅要有较高的政治思想水平和无私奉献的“孺子牛”精神，而
且要有丰富的科学文化知识和较高的业务素质。因此，民政干部必须学习马列主义的基本理论，学习民政工作的方针政策，同时还要学习一些社会学、行政管理学、领导科学等方面的知识，接受新的科学知识，掌握新的技能。现已在职的各级干部要通过岗位培训，不断更新知识，精通民政
业务，进一步提高思想觉悟和政策水平；刚跨入民政部门的干部要接受岗前培训，学习并掌握有关的方针政策和本岗位必备的业务知识，尽快进入角色。只有这样，民政干部队伍的整体素质才能不断提高，才能适应民政事业的发展。
会议指出，今后培训工作的任务是认真贯彻落实民政部《一九九○年——一九九五年民政干部培训工作的若干意见》。各级民政部门要按照《意见》的要求，制定具体实施方案，搞好培训。到一九九五年，使民政系统35% 的干部达到大专以上文化程度，50%的干部达到中专、高中文化? 潭龋?5 岁以下干部全部提高到中专或高中以上文化程度。
三
会议认为，为使干部培训工作能在全系统范围内真正开展起来，必须进一步提高思想认识，制定可行规划，妥善解决经费、师资、教材和工学矛盾等问题。
(一)要进一步提高对干部培训工作重要性的认识。各级领导要从保证民政系统坚持党的四项基本原则、坚持改革开放政策、继承发扬党的优良传统和保证民政事业后继有人的战略高度，充分认识干部培训的重要性。把培训干部的工作当作百年大计列入重要议事日程，切实加强领导，并
在解决人、财、物等实际工作中给予应有的支持。各省、自治区、直辖市和计划单列市要有一名厅(局)领导主管干部教育、培训工作，各地市县也要有一名局领导分管这项工作。各级民政部门、各业务主管部门和企事业单位，要齐抓共管，做到教育、培训工作层层有人抓，从组织上得到保
证。
(二)各地要结合实际，制定和完善本地的干部培训规划，健全有关制度，充实培训内容，改进培训方法，使干部培训工作逐步走上系统化、制度化、规范化的轨道。培训形式要灵活多样，因地制宜，要以岗位培训为主，多层次，多渠道培训干部。培训内容要紧密结合实际，注重实效，
有的放矢，在提高干部的政治素质、职业道德和业务能力上下功夫，切实保证培训质量。
(三)要切实解决教育机构问题。目前设有教育机构的省市要充分发挥其职能作用，没有设置的要做到培训工作有专人抓，并积极创造条件争取设立。各省、自治区和直辖市，都应建立一个多功能的培训基地——干部培训中心，专门负责干部培训。对现有民政院校要加强管理和充分利用
，使之为民政部门培养各类人才发挥更大作用。
(四)各地要按照《中华人民共和国1988年预算收支科目》第13条第180款、第16 条第215款和财政部1982年3月24日《关于职工教育经费管理和开支范围的暂行规定》的补充通知中的有关规定，解决干部培训经费。同时要拓宽解决培训经费的渠道，广开财路，多方争取，保证必要的培训
经费。要注意借助社会各方面的力量，提倡民政系统的各级、各业务部门和各企事业单位共筹经费培训干部。要合理使用经费，加强经费的管理。
(五)要实行“两条腿走路”的方针，抓好教材建设，提倡各地编写一些有地方特色的教材，以解决培训工作之急需。
(六)各地要加强师资队伍的建设，注重师资的政治业务培训，逐步建立一支适应本地民政教育、培训工作的师资队伍。
(七)各地要抓紧干部岗位规范的制定，为开展岗位培训创造条件。



1991年3月5日