定金、违约金与损害赔偿责任能否交叉使用

杜海军


案 例：
甲公司与乙公司依法订立一份总货款为20万元的购销合同。合同约定违约金为货款总值的5%。同时，甲公司向乙公司给付定金5000元，后乙公司违约，给甲公司造成损失2万元。甲公司依法向乙公司要求多少才能最大保护自己利益并得到法律支持？
关于此案，有几中争议观点：
观点一：甲公司应要求2万元。理由是：《合同法》第116条规定：“当事人即约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择使用违约金或者定金条款。”同时第114条第2款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”通过这二条可以看出， 定金条款与违约金条款不能同时适用，而违约金条款与损害赔偿可以并用，但以找齐为原则。因此，本案甲公司若选择违约金条款，乙公司应支付违约金1万元，因损失大于违约金，甲公司可以要求增加至2万元。而甲公司选择定金条款，仅能要求双倍返还1万元。
观点二：甲公司应要求3万元。我国《合同法》所规定的定金在性质上属于违约定金，适用于债务不履行的行为或其他根本违约行为。同时,定金责任是一种独立于其他责任形式的制裁措施（具有惩罚性）,这一点可以从双倍返还中体现出来.而且,定金的适用不以实际发生的损害为前提，定金责任的承担不能替代损害赔偿。赔偿损失，又称违约损害赔偿，根据《合同法》第107条规定，违约方因不履行或不完全履行合同义务而给对方造成损害，依法和依据合同的规定应承担的损害赔偿责任。从该条可以看出,损害赔偿责任是因债务人不履行合同债务所产生的责任；损害赔偿责任原则上仅具有补偿性而不具有惩罚性。损害赔偿具有一定程度上的任意性并以赔偿当事人实际遭受的全部损害为原则。因此，定金是独立于损害赔偿的一种责任形式,两者是可以并用。但也不能认为它与损害赔偿金毫无关系，定金与损害赔偿责任的联系表现在定金责任与损害赔偿责任的并用不能超过全部货款的总值,这体现在《担保法》对定金数额的限定上面。因此，该案甲公司可以向乙公司要求3万元，即定金双倍返还1万元加上损害赔偿2万元。
观点三：甲公司应要求2.5万元。理由如下：合同法规定的定金条款与违约金条款不能并用，违约金条款与损害赔偿，定金与损害赔偿均能并用。但有一定限制，定金或违约金与损害赔偿使用后，获得的利益不能超过受到的损失。
笔者同意第三种意见。
要想很好地分析该案例，应首先分清三种责任的性质。
损害赔偿，又称违约损害赔偿，是指违约方因不履行或者不完全履行合同义务而给对方造成损失，依法和依据合同的规定应承担损害赔偿的责任。损害赔偿原则上仅具有补偿性而不具有惩罚性。从等价交换原则出发，任何民事主体一旦造成他人损害都必须以等量的财产予以补偿。一方违约后，另一方必须赔偿对方因违约遭受的全部损失。损害赔偿符合这一交易原则。但也有少数例外情况，欺诈违约行为具有惩罚性就是例外情况。我国《合同法》第113条规定：“经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担赔偿责任。”《消费者权益保护法》第49条：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。”这个规定只是损害赔偿的例外，并非损害赔偿的一般原则。
违约金，是指当事人预先设定的，在一方违约后作出的独立于履行行为以外的给付。违约金主要具有补偿性特征，同时兼有惩罚性。《合同法》第114条第2款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”从这条可以看出，主张违约金时，可以损失额作为要求增加或者减少的法定依据。因此，违约金主要体现为补偿性。在守约方没有遭受损失时，违约金就具有一定的惩罚性。
定金，是指合同当事人为了确保合同的履行，依据法律或者合同的规定，由一方按合同标的额的一定比例预先给付的金钱。定金包括立约定金、成约定金、解约定金还是证约定金等。定金的数额不得超过主合同标的额的20%。定金罚则是一种惩罚性规定，目的在于督促当事人正确、积极行使权利。
通过以上分析可以看出，定金、违约金与损害赔偿金是三种不同的责任形式。为了维护公平、等价的交易秩序，防止权利人得到过多的额外利益，我国《合同法》第116条规定了，定金与违约金条款不能同时使用，只能选择其一的做法，从法律上明确了定金与违约金竞合时不能同时使用。同时我国《合同法》第114条规定了违约金可以与损害赔偿并用，并有一定的限制。但没有规定定金与损害赔偿能否同时使用的问题，从理论上讲，两者并用是符合《合同法》原理的，因为二者是相互独立的责任形式，从法律实践中看，已有很多案例支持了这种观点。但是二者并用有无限制呢？ 我个人认为，应该是有限制的，在约定的定金双倍返还不足以赔偿受害人损失时，受害人可以要求适用定金并要求赔偿损失。因为赔偿损失主要是补偿性的，当事人因为取得定金会减轻自己的损失额，所以适用时要求总额不能超过损失额。这要分几种情况：
1、损失小于适用定金所得款时，受害方可要求定金，这既补偿了损失，又具的一定的惩罚作用。
2、在不存在损失时，可只要求定金，这时仅是对违约方的惩罚。
3、在损失大于适用定金所得款时，受害方可要求二者并用，但赔偿总额以不超过损失额为限制。这就体现了对受害方的补偿。这时也可仅要求赔偿损失，与并用效果相同。
因此，在该案中，甲公司主张2万元不能最大保护其利益，因为，因乙公司违约，甲公司已受损2万元，加上甲公司已付乙公司的5千元定金，实际上甲公司已损失2.5万元，肯定不能保护自己的合法权益。若甲公司主张定金双倍返还加上损失共3万元，这时就违背了损害赔偿的补偿性原则，导致交易双方的不公平。因此，甲公司可以向乙公司要求2.5万元。可以违约金提出要求，因违约金为1万元，尚不足弥补造成的损失，可增加至损失额2万元，同时要求乙公司退回交付的5千元，总额为2.5万元；以损害赔偿提出要求，损失额为2万元，加上已付的5千元（这也应包括在损失之列），这时总额也为2.5万元；以定金合并损害赔偿提出要求，根据限制赔偿理论赔偿的有限性，获得的利益不能超过受到的损失，以赔偿损失额为限度，也为2.5万元。该案例之所以出现相同的结果，是因为该案中定金、违约金规定均太低及损失额较大的缘故，否则，适用不同的责任会出现不同的结果。
以上观点，也可通过另一案例得到反映：甲与乙订立一份钢材买卖合同，2000元/吨，甲要求乙向其支付25万元定金，同时约定，任何一方违约（含部分违约），应支付对方30%的违约金。甲在按约供应了300吨钢材后，因无货源无法继续履行合同，给乙方造成35万元的损失。下列说法正确的是：
A．乙最多可向甲要求返还85万元的款项。
B．乙最多可向甲要求返还60万元的款项。
C．假设甲的违约没有给乙造成损失，乙若主张定金，最多可向甲要求返还33万的款项。
D．假设甲的违约没有给乙造成损失，从理论上讲，乙最多可要求甲返还55万的款项。
这个案例，只要注意《担保法解释》第120条第二款规定：“当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则。”然后再结合我们刚才的分析，就不难得出正确答案为BCD。



浙江省台州市人民政府办公室


台州市人民政府办公室转发市建设规划局关于台州市城镇廉租住房保障实施办法的通知

台政办发〔2006〕165号


各县（市、区）人民政府，市政府直属各部门：
　　市建设规划局拟订的《台州市城镇廉租住房保障实施办法》已经市政府同意，现转发给你们，请结合实际，认真贯彻执行。


台州市人民政府办公室
二○○六年九月二十八日



台州市城镇廉租住房保障实施办法
（市建设规划局）


　　第一条　为建立和完善城镇廉租住房保障制度，保障我市城镇最低收入家庭的基本住房需求，根据国家有关规定和《浙江省廉租住房保障办法》，结合我市实际，制定本办法。


　　第二条　本市城镇最低收入家庭，其住房面积低于户籍所在地县（市、区）最低住房面积保障标准的，均有权依照本办法获得廉租住房保障。
　　本办法所称城镇最低收入家庭，是指具有城镇常住居民户口，经民政部门核准依法获得最低生活保障救助的家庭，经工会部门批准获得职工特困救济的家庭以及所在地人民政府规定的其他经济困难家庭。


　　第三条　城镇最低收入家庭住房保障方式应当以发放租赁住房补贴为主，实物配租和租金核减为辅。
　　本办法所称租赁住房补贴，是指县（市、区）人民政府向符合条件的申请对象发放补贴，由其到市场上租赁住房。
　　本办法所称实物配租，是指县（市、区）人民政府向符合条件的申请对象直接提供住房，并按照廉租住房租金标准收取租金。
　　本办法所称租金核减，是指产权单位按照当地县（市、区）人民政府的规定，在一定时期内对现已承租公有住房的城镇最低收入家庭给予租金减免。


　　第四条　市建设行政主管部门对全市廉租住房工作实施指导和监督。
　　县（市、区）人民政府应当加强对本行政区域内廉租住房保障工作的组织和领导，建立健全工作制度和管理规范，确保保障资金、保障办法的有效实施。
　　县（市、区）建设行政主管部门负责本行政区域内廉租住房保障的管理和审批工作，民政、财政、价格、审计、土地、税务、公安、住房委等部门在各自职责范围内负责廉租住房保障的有关工作。


　　第五条　廉租住房保障资金实行财政预算资金为主、多渠道筹措的原则。资金来源渠道主要包括：
　　（一）政府财政预算安排的资金；
　　（二）住房公积金增值收益中按规定提取的城市廉租住房补充资金；
　　（三）社会捐赠及其他渠道筹集的资金。


　　第六条　廉租住房保障资金实行财政专户管理，专项用于发放租赁住房补贴、廉租住房的建设、购置和维修以及租金减免，不得挪用、截留和私分。
　　财政、审计部门依法对廉租住房保障资金使用情况进行监督，实行年度审计制度。


　　第七条　实物配租的廉租住房来源主要包括：
　　（一）腾退的适合作廉租住房的公房；
　　（二）政府和单位出资兴建的用于廉租的住房；
　　（三）政府和单位出资购置的用于廉租的住房；
　　（四）社会捐赠的住房；
　　（五）其他渠道筹集的住房。
　　实物配租的廉租住房来源应当以收购现有旧住房为主，限制集中兴建廉租住房。


　　第八条　政府新建的廉租住房建设用地应当符合土地利用总体规划，纳入当地土地利用年度计划，以行政划拨方式供应。各县（市、区）人民政府应当在行政事业性收费等方面予以政策优惠；对县（市、区）人民政府建设行政主管部门购买旧住房作为廉租住房，以及实物配租的廉租住房租金收入按照规定给予税收优惠。


　　第九条　申请廉租住房保障的家庭，其住房面积按家庭成员拥有的下列住房面积认定：
　　（一）私有住房（包括与他人共有产权的住房部分）；
　　（二）拆迁房屋实行产权调换待安置的房屋以及实行货币安置的拆迁房屋；
　　（三）承租的公有住房（包括国家直管公房和单位自管房）中免缴租金或应缴租金低于廉租住房租金标准的面积部分。
　　本办法所称家庭成员，包括配偶，实际共同居住的子女、父母和其他有法定抚养、赡养、抚养关系的人员。


　　第十条　廉租住房保障面积标准：
　　（一）给予租赁住房补贴保障的，按每户家庭住房面积计算不低于40平方米，同时按人均住房面积计算不低于12平方米；
　　（二）给予实物配租或租金核减保障的，按每户家庭住房面积计算，单人户不低于20平方米，2人户为人均不低于16平方米，3人户为人均不低于14平方米，4人户以上为人均不低于12平方米。
　　具体的保障面积标准由各县（市、区）建设行政主管部门会同民政、财政、价格等部门制订，报经本级人民政府批准后公布执行，并报台州市人民政府备案。
　　实际保障面积，按照每户家庭住房面积低于当地保障面积标准的差额部分核定。


　　第十一条　申请廉租住房保障的家庭，应由家庭户主向户籍所在地建设行政主管部门如实填写《廉租住房保障申请表》，并提供下列材料：
　　（一）户籍证明、家庭成员身份证明；
　　（二）最低生活保障救助证明；
　　（三）现有住房情况证明；
　　（四）所在地人民政府规定的其他相关证明。
　　家庭户主如行动不便的，可以委托具有完全民事行为能力的家庭成员或其工作单位、社区（含居委会，下同）干部代为申请。委托代理人应当出具授权委托书。委托代理人非家庭成员的，还应出具相应的身份证明。


　　第十二条　县（市、区）建设行政主管部门应在其对外办事场所设立廉租住房保障办事窗口，对提供申请材料齐全的，应当在收到申请之日起5个工作日内予以受理；对申请材料不齐全的，应当一次性告知需要补充的全部内容。


　　第十三条　县（市、区）建设行政主管部门受理申请后，应当对申请人家庭的成员、住房、获救助等基本情况进行核查。申请人和有关单位或个人应当接受调查，如实提供情况。
　　县（市、区）建设行政主管部门应当在申请人常住地社区或户籍所在社区公布申请人名单，征求群众意见。申请人名单的公布期限应当不少于7个工作日。


　　第十四条　县（市、区）建设行政主管部门应当自受理申请之日起20个工作日内完成审核。对符合保障条件的家庭，予以登记；对不符合保障条件的家庭，不予登记并说明理由。在20个工作日内不能完成审核的，经负责人批准，可以延长10个工作日，并应将延长期限和理由告知申请人。


　　第十五条　对经核准登记给予廉租住房保障的家庭（以下称获保障家庭），由县（市、区）建设行政主管部门在其常住地社区或户籍所在社区予以公示，接受群众监督。公示期限不少于7个工作日。
　　任何单位和个人认为获保障家庭不符合条件的，都有权提出意见；县（市、区）建设行政主管部门应当进行核查并作出处理。


　　第十六条　经公示无异议或异议不成立的，对于申请租金核减的家庭，由产权单位按照规定予以租金减免；对于申请租赁住房补贴和实物配租的家庭，由县（市、区）建设行政主管部门按规定条件排队轮候。实物配租原则上面向夫妻双方年龄均在50周岁以上的获保障家庭，烈属、残疾等特殊困难家庭优先配租。


　　第十七条　对获保障家庭给予租赁住房补贴的，由县（市、区）建设行政主管部门自核准登记的当月起定期发给补贴。获得补贴的家庭应当将住房租赁合同或其他住房情况报县（市、区）建设行政主管部门备案。
　　租赁住房补贴数额，按照核定的实际保障面积乘以单位住房面积的租赁补贴金额标准确定。获保障家庭租赁住房实际支付的房租少于租赁住房补贴数额的，按实发放租赁住房补贴。
　　单位住房面积的租赁补贴金额标准，由县（市、区）价格、财政主管部门会同建设行政主管部门确定，报本级人民政府批准后公布执行。


　　第十八条　对获保障家庭给予实物配租的（以下称承租家庭），县（市、区）建设行政主管部门应当与其签订廉租住房租赁合同，承租家庭应当按照合同约定缴纳租金；房产管理部门应当按照合同约定负责廉租住房的日常维修和管理。
　　廉租住房面积在核定的实际保障面积以内的，其租金按当年廉租住房租金标准缴纳；超过核定的实际保障面积部分的租金，按当年公有住房租金标准缴纳。
　　廉租住房租金标准，根据弥补维修费和管理费，并充分考虑承租家庭承受能力的原则确定。具体由县（市、区）价格、财政主管部门会同建设行政主管部门确定，报本级人民政府批准后公布执行。


　　第十九条　因房源不足，自批准给予实物配租之日起超过1个月未安排廉租住房的，该家庭可以自行租赁住房，由县（市、区）建设行政主管部门按核定的实际保障面积发给租赁住房补贴。


　　第二十条　承租家庭应当按规定使用廉租住房，不得转让、转租、出借或者用于违法活动。
　　承租家庭应当妥善保管廉租住房。未经房产管理部门同意，不得擅自装修或者改变房屋结构。
　　承租家庭因违法或者不当使用造成廉租住房损害的，应当依法承担赔偿责任。


　　第二十一条　承租家庭有下列行为之一的，县（市、区）建设行政主管部门有权收回廉租住房：
　　（一）未按时缴纳租金，经催缴后无正当理由拒不缴纳的；
　　（二）无正当理由闲置廉租住房达6个月以上的；
　　（三）将廉租住房转让、转租、出借或者用于违法活动的；
　　（四）擅自装修或者改变房屋结构，影响房屋使用安全的；
　　（五）违反廉租住房使用规定且情节严重的其他行为。


　　第二十二条　对获保障家庭实行年审制度，具体时间由县（市、区）建设行政主管部门确定。
　　获保障家庭的家庭成员、住房、获救助等基本情况发生变化的，其户主应当自发生变化之日起10日内向县（市、区）建设行政主管部门报告。
　　县（市、区）建设行政主管部门应当根据年审和对报告情况审核的结果，相应作出维持、改变或者停止给予廉租住房保障的处理决定，同时说明理由。


　　第二十三条　县（市、区）建设行政主管部门依照本办法第二十一条、第二十二条的规定，决定收回廉租住房的，承租家庭应当在1个月内退房。对确有正当理由无法按期退房的，经县（市、区）建设行政主管部门批准，可以延长退房期限，但最长不得超过6个月。
　　退房期限内的住房租金，按当年公有住房租金标准执行。


　　第二十四条　从事廉租住房保障管理的部门违反廉租住房保障管理有关规定的，由其上级行政机关或同级监察机关依法责令改正；对负有直接责任的主管人员和其他直接责任人员，由所在单位或同级监察机关依法处理；构成犯罪的，依法追究其刑事责任。


　　第二十五条　对采取虚假、瞒报、伪造等手段，骗取廉租住房保障的，由县（市、区）建设行政主管部门给予警告，追缴其骗取的租赁住房补贴、减免的租金或者收回廉租住房；对收回廉租住房的，责令其按市场租金标准补偿承租期间少缴的租金；对情节恶劣的，可处500元以上1000元以下的罚款。


　　第二十六条　对违反本办法第二十三条规定，拒不退房的，由县（市、区）建设行政主管部门给予警告，依法收回廉租住房；情节恶劣的，可处200元以上1000元以下的罚款。


　　第二十七条　有关家庭认为廉租住房保障管理部门在廉租住房保障工作中的具体行政行为侵犯其合法权益的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。


　　第二十八条　本办法规定的住房面积均按照建筑面积计算。


　　第二十九条　本办法由台州市建设规划局负责解释。


　　第三十条　本办法自发文之日起施行。


发布部门：台州市政府 　发布日期：2006年09月28日　实施日期：2006年09月28日　(地方法规)