优先购买权是我国民事法律制度中的一项重要的法律制度，广大司法工作者在司法实践中应当全面总结，深入理解，依法科学运用；设立法定优先购买权所付出的代价太大，且实践证明法定优先购买权与现时社会经济生活、人的思想观念并不相适应，并未产生我们所期望的积极效果，广大立法工作者在立法修律实践中应予以依法科学修改，同时承认约定优先购买权的效力。

　　一、概念

　　优先购买权是我国民事法律制度中的一项重要的法律制度。所谓优先购买权，是指公民法人在特定的买卖关系中，法律规定在同等条件下，享有优先其他人购买出卖人财产的权利。在国外立法中也有简称先买权，我国台湾地区立法称优先承买权、优先承受权。优先购买权制度，曾为稳定社会生活秩序，发挥相关财产的效用，维护社会的稳定发展起到一定的作用。但随着我国社会、经济、法律的发展，有必要对优先购买权制度做进一步的探讨。

　　二、立法模式

　　关于优先购买权的立法模式，我国理论界有四种主张：一是物权法模式。该主张认为，优先购买权具有物权性质，只能由法律规定，不能由当事人约定，具有对抗第三人效力，因而规定在物权法中比较合理;二是债权法模式。该主张认为，先买权仅具债权效力，只能规定在债权法中;三是物权法+债权法模式。该主张认为，先买权既具有物权效力，又具有债权效力，物权性先买权应在物权法中规定，债权性先买权应在债权法中规定;四是物权法+债权法+特别法模式。该主张认为，先买权既有物权性，又有债权性，在一些特别法中也有广泛的适应性。因此，应分别在物权法、债权法和特别法中予以规定.

　　日本、瑞士等国民法采物权法模式。《日本民法典》第269条第1款规定了地上权人有先买权，第905条规定了共同继承人有先买权。前者直接规定在物权编中，后者虽然规定在继承编中，却是物权编中共有关系的特殊形式，因而这两种先买权实际是物权法上的权利。《瑞士民法典》物权编第681、第682条规定了土地共有人之间的先买权，土地所有人与建筑权人就建筑物和土地相互存在先买权。法国法采物权法+特别法模式。《法国民法典》第815-14、15、18条规定了共有人先买权，用益权人先买权，第1862条规定了股东先买权，第1866条规定了质押权人对质押股权的先买权。另外，法国乡村法规定了佃农先买权.德国法采物权法+债权法+特别法模式。《德国民法典》债权编第504条-514条规定了债权先买权，物权编第1094条-1104条规定了物权先买权。债权先买权只要双方合意就成立，物权先买权必须符合“合意”+“登记”原则，并确认物权先买权是债权先买权的特殊形式。另外，帝国安居法规定：公共住宅建设企业对一定面积的农民私有土地有先买权;房屋宅基地法规定：房屋所有人针对房屋地基提供者的土地所有权人有地基先买权;建筑法规定：乡镇政府为公共利益的需要对公共建设规划区域内的私有不动产有先买权.

　　由上可知，优先购买权的立法模式，无论在理论上还是立法上都各有不同，我国立法究竟采何种模式值得探讨。笔者主张，采物权法+债权法+特别法模式，其重心应落在物权法上。即在物权法中对一般规则和物权关系中的先买权作出规定，在债权法分则部分和特别法中只规定哪些基础关系产生先买权.同时在物权法部分规定，法定先买权具有物权性质，适用物权法对先买权作出的一般性规则，约定先买权依当事人约定，当事人没有约定的，依法律规定，并且约定先买权仅具债权效力，不能对抗第三人，但如果予以登记，即具物权效力，可以对抗第三人。这样设计的理由在于：首先，我国通说认为，法定先买权为物权，并且几个物权法草案建议稿都对先买权作了规定，将先买权的一般性规则规定在物权法中具有普遍的认同性;其次，有利于立法体系内部的协调一致，避免法律内容的重复冲突，浪费立法成本和资源;最后，将先买权一般规则规定于物权法，既不否认当事人之间可以约定先买权，又不排除法律根据特殊需要规定哪些法律关系产生先买权，这可能涉及到债权法和特别法。不过，法律设立先买权必须以一定的财产共有或占有、使用事实为依据，这种先买权实际上已物权化，应属物权法调整。

　　三、优先购买权的性质

　　优先购买权的性质在学说上有多种认识，即物权说、债权说、期待权说和形成权说。笔者分别阐析如下：

　　1.物权说。该说认为优先购买权归属于优先权，而优先权为独立的物权类型，即为保障某种权利实现而在该权利之外确定的另一种权利。

　　我国法律没有对物权进行法律上的定义，但从学者们的众多论述中，可以从理论上认为物权包括两层含义，一为对物的直接支配，并享受其利益;二为排他的绝对性保护。这两点可以作为物权的本质特点来与其他的权利种类进行甄别。优先购买权是指在同等的条件下对他人的不动产享有的优于第三人的购买权。购买权按通常的文义可以解释为请求卖与的权利，就本质而言更接近于请求权而非支配权，所以笔者认为，优先购买权不属于物权。

　　2.债权说。债权说认为优先购买权附随于买卖关系，本质仍属于债权。笔者认为，优先购买权虽然在一定程度上具有请求权的性质，但不能等同于债权。请求权与债权为交融关系而不是等同概念。债的相对性决定债的约束力仅在特定的当事人之间产生，而事实上由于优先购买权的存在使其效力不仅影响出卖人的处分权，而且对不特定的可能为第三人的购买者产生影响。这种能对所有权人的处分权能产生影响的不应当是债权。

　　3.期待权说。所谓期待权，是指将来可能取得权利的权利，其权利寄托在将来可能取得的权利上。期待权说认为标的物的所有权人未将标的物出卖，则优先购买权人的权利尚未现实化，只处于期待权状态。

　　这种将优先购买权解释成期待权的观点，回避了对优先购买权的本质识别，而我们对权利的本质识别应建立在既得权也称完整权，即具备权利取得的一切要件的情况下来判断。如当事人已经在行使优先购买权的情况下，我们还能说优先购买权是期待权吗?

　　4.形成权或附条件的形成权说。形成权是权利人依自己的行为，使自己或与他人共同的法律关系发生变动(包括发生、变更或消灭)的权利。依德国法的通说，优先购买权得依一方之意思，形成以义务人出卖与第三人同样条件的标的物为内容的契约，而无需义务人(出卖人)之承诺。惟此项形成权附有停止条件，只有在义务人出卖标的物于第三人时，才能够行使。

　　回过头来看实务中一种惯用的裁判方法，一方面确认买卖合同因侵犯优先购买权而无效，另一方面又未直接确定优先权人与出卖人之间直接形成合同关系。这种做法与上述学说观点都不相同。我们可以将它称为修正的债权说。在承认优先购买权为债权的同时，考虑到它对第三人的影响，而赋予准物权的效力，以解释优先购买权为债权的情况下为何优于第三人在普通购买的情形下形成的一般债权。但这种做法产生的法律和社会效果往往不尽如人意：一是法院的判决仅能阻却共有人或所有人在同等条件下向第三人出卖，而不能使优先购买权人实际上取得该不动产的所有权。优先购买权有无用之嫌。二是因诉讼中双方当事人的对垒，使出卖人在善意的情况下以合理的价格将房屋卖给优先购买权人成为不可能，反而诱使双方以虚假合同欺骗优先购买权人。

　　例：该房本身只值10万元，为了对付优先购买权的存在，虚拟合同标的物价款为12万元。要想在诉讼中查明这种串通的虚伪表示，实际上是不可能的。所以将优先购买权作准物权或修正债权的解释不妥。　　　　

　　从判决的社会效果的利益角度来衡量，笔者认为宜采用形成权或附条件的形成权说为佳，且这种解释也符合优先购买权的立法目的。

　　四、我国法律规定优先购买权的适用范围

　　我国法律设定的优先购买权有以下几种情况。

　　（一）按份共有人的优先购买权

　　《民法通则》第七十八条第三款规定“按份共有财产的各个共有人有权要求将自己的份额分出或转让。但在出售时，其他共有人在同等条件下，有优先购买的权利”。这是一种以物权为基础而设定的优先购买权，是以所有权的份额即权利这一无体物作为买卖的标的物。

　　（二）共同共有人的优先购买权

　　最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第九十二条规定“共同共有财产分割后，一个或者数个原共有人出卖自己分得的财产时，如果出卖的财产与原共有人分得的财产属于一个整体或者配套使用，其他原共有人主张优先购买权的，应当予以支持。”显然这也是以物权为基础的而设立的优先购买权，所不同的是买卖的标的物是有形物。在此原共有人是否享有优先购买权，不仅必须是出卖的财产的原共同共有人，还必须是出卖的财产与原共有人分得的财产属于一个整体或者配套使用，原共有人才能享有优先购买权。如果出卖的财产与原共有人分得的财产不属于一个整体或者配套使用的，则原共有人不能享有优先购买权。但这一规定一方面规定原有的共有财产已经分割，说明了共有财产因分割后已转化为各个共有人独立财产。另一方面却又规定，如果出卖的财产与原共有人分得的财产属于一个整体或配套使用，则前后矛盾，值得商榷。

　　（三）有限责任公司原股东的优先购买权

江西省鹰潭市人民政府办公室


关于印发鹰潭市无公害农产品绿色食品有机食品奖励和扶持暂行办法的通知

鹰府办发〔2006〕44号


各县（市、区）人民政府，市龙虎山风景旅游区管委会，鹰潭工业园区管委会，市政府有关部门：
《鹰潭市无公害农产品绿色食品有机食品奖励和扶持暂行办法》已经市政府同意，现印发给你们，请认真落实。



二ＯＯ六年十一月十六日


鹰潭市无公害农产品绿色食品有机食品
奖励和扶持暂行办法


第一章 总则
第一条 为了实施农业品牌化发展战略，加快我市农产品质量安全认证工作，提高我市农产品质量水平，提升我市农产品的市场竞争能力，鼓励农业企业申报无公害农产品、绿色食品和有机食品，推进农业结构的战略性调整，促进农业和农村经济的发展，根据《中华人民共和国农产品质量安全法》、《农业部关于发展无公害农产品、绿色食品、有机农产品的意见》和《江西省农产品质量安全绿色行动实施方案》有关精神和规定，结合我市实际，制定本办法。
第二条 本办法所称的无公害农产品、绿色食品和有机食品，是指经农业部农产品质量安全中心、中国绿色食品发展中心、有机食品发展中心认证，并许可使用无公害农产品、绿色食品和有机食品标志的产品。
第三条 各县（市、区）政府、市龙虎山景区管委会、鹰潭工业园区管委会，应参照本办法制定对本行政区内认证企业的奖励和扶持办法。
第二章 奖励、扶持申报条件
第四条 申报单位或个人应当符合以下基本条件：
1、在本市范围内从事食用农产品生产或加工，有固定的生产或加工基地，批量生产，并获得农产品质量安全认证。
2、农产品质量安全认证证书在有效期内。
3、近三年内，没有发生产品质量安全事故，产品在国家、省、市、县级质量监测中没有不合格记录，没有出现过因质量问题遭退货、索赔、停止销售等现象。
4、认证产品不属于国家产业政策和有关法律法规限制发展的范围。
第三章 奖励、扶持申报程序
第五条 申请单位或个人（以下简称申请人）应当向所在地县（市、区）农业行政主管部门提出申请，填写《鹰潭 市农产品质量安全认证奖励、扶持申请书》并提交相关材料。
第六条 县（市、区、景区、园区）农业行政主管部门应当对申报材料的真实性、完整性进行初审。符合条件的，应当签署意见，加盖单位公章，报市农业行政主管部门；不符合条件的，应当书面通知申请人。
第七条 由市农业行政主管部门负责牵头，组织市经贸、林业等相关部门对申报材料的真实性、完整性进行审查。对经审查符合条件的申请人，由市农业行政主管部门上报市政府，经市政府批准后予以奖励扶持。
第八条 鹰潭市农产品质量认证奖励、扶持工作每年一次，当年12月31日前对本年度获得认证的单位或个人进行审查，符合条件的给予奖励、扶持。
第四章 申报材料
第九条 申请人应当填报以下材料：
1、《鹰潭市农产品质量认证奖励、扶持申请书》；
2、申请人的法人资格证明；
3、无公害农产品、绿色食品或者有机食品的产地认定书和产品认证书及其复印件；
4、省级以上农业行政主管部门授权的农产品质量检测机构出具的近三年内的产品质量检测报告及复印件。
第五章 奖励、扶持办法
第十条 为鼓励全市农业企业积极申报农产品质量安全认证，全面提高农产品质量安全水平，市政府决定对获得农产品质量安全认证的企业实行奖励政策。从今年开始，对首次通过农产品质量安全认证的产品，认证当年给予一次性奖励。奖励标准为：每个无公害农产品给予3000元奖励，每个绿色食品给予5000元奖励，每个有机产品给予8000元奖励，同一家企业拥有2个以上绿色或有机产品的，按2个产品标准给予奖励。
第十一条 市政府对获得农产品质量安全认证的企业实行扶持政策。今后在评定市级农业产业化龙头企业时，凡是生产或加工食用农产品的企业必须获得农产品质量安全认证，否则无申请评定资格；在同等条件下，获得认证的企业享有优先权；现有生产或加工食用农产品的市级农业产业化龙头企业，必须在两年内完成农产品质量安全认证，否则将取消其龙头企业资格；对获得认证的企业，今后在安排市级农业建设项目和扶持资金时予以倾斜。
第六章 监督管理
第十二条 各级农业、经贸行政主管部门要加强对已认证企业的监督管理，定期对其产地和产品进行监测和抽查，受检企业要积极配合检查，拒绝或阻挠检查的视为产品质量不合格。
第十三条 各级农业、经贸行政主管部门要督促和指导企业建立和完善质量管理体系，企业要投入一定资金建立和完善质量自检体系，保障产品质量。
第七章 附件
第十四条 本办法由鹰潭市农业局负责解释。
第十五条 本办法自发布之日起施行。