对《民法通则》第四十三条的理论探讨/张媛花

　　法人与自然人有所不同，不仅表现在是否是实实在在的生命体等方面，在侵权责任方面也所有不同。我国《民法通则》第四十三条规定：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”这一条被认作规定了我国民法上的法人侵权责任。但是关于这一条文的理解与运用，理论与实务上存在诸多疑问,例如：如何界定“法定代表人和其他工作人员”？第43条文中是否包涵了雇主替代责任？在实践中如何认定经营活动？这些问题，均属于法人侵权责任的一些基本问题，笔者将在下文中探讨。
三个提前要交待的小问题：

　　（一）在对法人侵权责任做出探讨以前，通常要问：法人有无侵权责任能力？

　　关于这个问题，学界讨论颇多，学说不一。例如胡长清认为，法人有无侵权责任能力，因对法人本质的观点不同而有所不同：

　　1.“法人拟制说”(1)法人惟于法律所许之目的范围内，始能存在，逾越目的范围之行为，即非法人之行为。(2)董事既为法人之代理人，则其所代理者，自以合法行为为限，对于侵权行为，无代理可言，故法人无侵权行为之能力。（萨维尼）

　　2. “法人实在说”(1)有机体说，法人之有无侵权行为能力，自应以其有无意思能力决之，法人即有意思能力，即当然有侵权行为之能力。(2)组织体说，法人有无侵权行为能力，应以董事之性质求之，董事即为法人之机关，则董事因执行职务所为之侵权行为，自应由法人负其责任。

　　其他学者的论述也大都围绕以上几点，不再赘述。我国《民法通则》第43条的规定，从法律上肯定了法人不仅有独立侵权责任能力，而且应当承担独立的侵权责任。因此在理论上探讨法人是否具有侵权行为能力的理论意义并不大。而且本文意在通过对《民通》第43条等条文的解释对比适用，解决实践问题，所以对于法人的侵权能力问题不做过多叙述。

　　（二）在我国《民法通则》中法人的合同责任及侵权责任是如何规定的？

　　法人的侵权责任与法人的合同责任有所不同，合同责任原则上以合同义务的违反为前提（缔约过失责任等除外），而合同义务的违反（违约行为）则以合同义务的承担为前提。当言及法人的合同责任，当然意味着法人有承担有合同义务，因此不存在法人对其工作人员的违约行为不承担责任的问题（因工作人员导致法人违约，仍然是法人违约）。侵权责任是专指法人就其自身所实施的侵权行为所承担的责任。因此，只有其行为才能够被视为法人自身的行为的人，其行为才能构成法人的侵权行为。然而，在《民法通则》第43条中是否包含了法人的合同责任，就我目前的阅读范围，没有看到相关的论述。然而在司法裁判实践中却出现了大量运用第43条来解决法人的法定代表人及其工作人员替法人订立合同，法人承担合同责任的案例。由此我认为，第43条的“经营活动”既包括“经营活动”中的侵权行为，也包括法人的合同行为等。然则，本文意在讨论法人的侵权责任问题，对法人的合同责任不再赘述。

　　（三）我国法上法人范围仅限于企业法人吗？

　　1986年《民通》第43条中对于法人责任的界定，仅限于“企业法人”。这就对实践中事业单位法人与社会团体法人的责任认定造成问题。因此1988年《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》（试行）第56条规定：“事业单位法人、社会团体法人的法定代表人或其他工作人员以法人的名义进行业务活动，给他人造成经济损失的，比照民法通则第三条的规定，由事业单位法人、社会团体法人承担民事责任。”同时《民通》第121条中规定了，“国家机关及其工作人员在执行职务中，侵犯公民、法人合法权益的，应当承担民事责任。”根据我国民法上对法人的分类（包括企业法人、机关法人、事业单位法人和社会团体法人），这三个条文已经囊括了法人的全部，因此在处理法人侵权问题时，不再局限于“企业法人”这一种形式，下文中，也不再对“企业法人”“事业单位法人”等进行区分，而从法人的角度做一整体讨论。

　　二、何为“法定代表人与其他工作人员”？（下文仅在法人侵权责任的范畴下讨论这一问题）

　　依《民法通则》第38条的规定：“依照法律或者法人组织章程规定，代表法人行使职权的负责人，是法人的法定代表人。”最高人民法院《关于适用若干问题的意见》第38条规定：“法人的正职负责人士法人的法定代表人。没有正职负责人的，由主持工作的副职负责人担任法定代表人。设有董事会的法人，以董事长为法定代表人；没有董事长的法人，经董事会授权的负责人可以作为法定的法定代表人。”法定代表人的界定，一般比较方便，根据法人登记的事项即可得出，例如公司法第13条：“公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记。公司法定代表人变更，应当办理变更登记。”法定代表人在代表权范围内的行为，亦即法人自身的行为，法定代表人在代表权范围内的侵权行为，亦即法人的侵权行为，应由法人承担民事责任，系理所当然。

　　然而对于“其他工作人员”的界定则存在着争议。马俊驹教授认为，从逻辑和立法本意来看，以法人的名义所谓其他工作人员应当是排除法定代表人以为的所有企业法人的工作人员。梁慧星教授认为，所谓其他工作人员，应解释为包括其它有代表权人和代理权人，例如董事长外的公司董事、监事、经理、清算人、重整人以及其他有代理权的职员。至于不具有代表权和代理权的普通员工和雇员，因职务加害于他人，应以民法关于雇用人责任的规定，由法人作为雇用人对被雇用人的侵权行为承担责任。王利明教授认为《民通》43条包含了以下两种意思，法定代表人和法人机关成员在执行职务过程中造成他人损害的，应当视为法人的行为，由法人对该行为负责；在雇用关系和劳动关系中，法人对其工作人员执行职务的行为造成他人损害，应当承担侵权责任。由以上几点可见，争论的焦点集中在我国《民法通则》第43条是否规定了雇主替代责任。

（一）比较法上的研究

在大陆法系国家中一般把法人承担的侵权责任分为两种。一种是视为法人自己行为产生的责任。另外一种是法人对他人的行为产生的责任，一般称为“转承责任”或“雇主责任”。对于这两种责任构成的共同要件一般都是由侵权行为法加以规定的，对他人行为承担责任一般也是作为特殊侵权类型由侵权法加以规定的。唯独法人对于自己的行为产生的侵权责任中的特殊问题则属于法人制度的一个组成部分，主要是涉及什么人的行为被归属于法人自身行为的问题。

　　日本：《日本民法典》第44条第一项规定：“法人对于其理事或其他代理人在执行职务时加于他人的损害，负赔偿责任。”。《日本民法典》第715条规定：“1.因某事业雇佣他人者，对雇员因执行其职务而加于第三人的损害，负赔偿责任。但是，雇主对雇员的选任及其事业的监督已尽相当注意时，或即使尽相当注意损害仍会产生时，不在此限。2.代雇主监督事业者，亦负前款责任。3.前二款规定，不妨碍雇主对雇员行使求偿权。”由此可见，日本民法将法人自己责任与雇主替代责任加以区分并分别规定。

　　德国：《德国民法典》第31条规定：“对于董事会、一名董事会成员或者一名合法任命的代理人由于执行属于权限以内的事物，发生应负损害赔偿责任的行为，致使第三人受到损害时，社团应负赔偿责任。”《德国民法典》831条：1.雇用他人执行事务的人，对受雇人在执行事务时不法施加于第三人的损害，负赔偿的义务。2.雇用人在受雇人的选任，并在其应提供设备和工具器械或应监督事务的执行事，对装备和监督已尽相当的注意，或纵然已尽相当的注意也难免发生损害者，不负赔偿责任。由此可见，德国民法典同样将法人自己责任与雇主替代责任加以区分。

　　我国台湾地区：台湾地区民法典第28条规定：“法人对于其董事或其他有代表权之人因职务所加于他人之损害，与该行为人连带负赔偿之责任。”第188条规定：“受雇人因执行职务，不法侵害他人之权利，由雇用人与行为人连带负损害赔偿责任。但选任受雇人及监督其职务之执行，已尽相当之注意或者纵加相当之而不免发生损害者，雇用人不负赔偿责任。如被害人依前项但书之规定，不能受损害赔偿时，法院因其申请，得斟酌雇用人与被害人之经济状况，令雇用人为全部或一部之损害赔偿。雇用人赔偿损害时，对于为侵权行为之受雇人，有求偿权。”

　　值得指出的是，德国民法将董事会及董事会成员的行为看作是法人自己的行为，这些行为产生的责任也就自然由法人负责。其中《德国民法典》中“其他组织上任命的代理人”一词是指法人在法人破产、重整情况下的清算人、重整人以及在章程中规定的在特定事项中的监事。所以，这里的“代理人”并非我们通常认为的基于普通授权而产生的代理人，而是具有特定地位的法人机关。这些人由于是法人的机关，被视为是法人的必要组成部分，在法律地位上具有特殊性，即它们的行为被视为法人自身的行为。同样，在日本，对于理事及其他代理人的范围有所争议。主流学说成为“代表机关说”即理事及其他代理人是被赋予了代表权的法人机关。除理事外，临时理事、特别代理人、清算人也属于此。而就特定的行为被赋予代理权的任意代理人则不在其中。在这种情形，依据雇员侵权责任即可。而我国台湾地区的董事或其他有代表权的人，其中“有代表权的人”林城二教授举例认为有清算人或公司重整人等。

　　（二）我国立法实践

　　考察了国外相关立法，再对我国立法加以透视，我国法上是否对雇主替代责任与法人自己责任加以区分呢？

　　通观《民法通则》，只有第43条可能对雇主替代责任作出了规定，因此可以肯定在《民法通则》中并不存在像在《德国民法典》、《法国民法典》等对雇主替代责任与法人自己责任“分拆式”的模式。对于第43条，有些学者认为其中并不包涵雇主替代责任，其理由是：当时我国劳动用工的主体是公有制体制下的社会主义劳动制度。在社会主义社会，生产资料公有，劳动者是生产资料的主人。劳动者与单位之间的关系不是雇佣关系。雇佣制只存在于三资企业、私人企业、个人合伙、个体工商户、承包经营户和其他公民用工的情况。由于不便承认雇佣关系，而只在《民通》第43条和第121条规定了企业法人和国家机关的责任，并将前者放在主体规范中来。如此以来，使得非法人单位和基于雇佣合同的雇员侵权责任出现了法律适用的空白，然而在现实生活中，随着市场经济的发展，私营和个体企业的繁荣，雇佣关系越来越普遍，私人企业、合伙组织、个体工商户以及公民个人等雇用帮工的事实是客观存在的。而在帮工造成他人损害时，又不能以法无明文规定为由不处理。于是才有了《民诉法意见》第45条的规定，以解决司法实务的急需。

我认为，上述观点基于1986年及以前的经济、劳动政策环境，而作出分析，具有一定的合理性，但因此而解释认定《民通》第43条不存在雇主责任却显得有所草率。诚然在当时的社会环境下，《民法通则》中出现“雇佣”这中字眼与整个经济体制不合时宜。然而正是因为这样，立法者才会有意或者无意地制定第43条这一稍显模糊的条文。而正是因为其模糊性，才使得所订立条文的通过，才使得解释适用者解释适用时存在更大的空间。所以有的学者认为，尽管法律没有明确的规定雇主责任，但可以通过对第43条进行扩张解释来解决这一问题，将该条的“其他工作人员”做扩张解释，解释为一切雇员。我认为，这种说法是合理的，随着社会经济的发展，私营制企业规模逐渐扩大，公有制与私有制的界限也趋于模糊，认为雇佣关系之存在于私有制条件下的观点就站不住脚，以公私所有制的划分理论认为四十三条不存在雇主替代责任就显得不合时宜。法院在司法裁判中大量适用第43条来解决雇主替代责任问题。

然后，社会是发展的，新的立法也会不断的涌现。2003年《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条被认为是首次在立法中明确从实体上规定雇主替代责任。这一司法解释的出台会对《民通》第43的解释适用产生什么影响呢？下面我将对该解释加以透视。《人身损害赔偿解释》第八条规定：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人以及工作人员，在执行职务中致人损害的，依照民法通则第一百二十一条的规定，由该法人或者其他组织承担民事责任。上述人员实施与职务无关的行为致人损害的，应当由行为人承担赔偿责任。属于《国家赔偿法》赔偿事由的，依照《国家赔偿法》的规定处理。”第九条规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。前款所称"从事雇佣活动"，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为从事雇佣活动。”

　　这两个条文问题在于，如果认为雇主包括该解释第8条规定的法人或者其他组织，雇员包括该解释第8条规定的“代表人、负责人以及工作人员”，则最高人民法院的解释存在规范重叠问题，最高人民法院在其解释中只要规定第8条或者第9条即可，没有必要用两个条款来规定。那么，《人身损害赔偿解释》第8条规定的法人或者其他组织是否可以看作第9条规定的雇主？该条规定的“代表人、负责人以及工作人员”是否可以被看作第9条规定的雇员？“人身损害赔偿解释”实际上作出了否定的回答。第8条规定的工作人员不得被看作第9条规定的雇员。由此可见，笔者作出推断，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中将雇主替代责任与法人自己责任进行了区分。

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